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  • 1re Parution: mars 2010

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Guide de lecture.
 

Le droit de retrait dans la fonction publique : une notion abondamment revendiquée mais peu opérationnelle, par Marc Lecacheux, Avocat

L’actualité récente a mis en lumière la question de l’utilisation du droit de retrait par les agents de la fonction publique et particulièrement par des enseignants confrontés quotidiennement à des violences scolaires.
Cependant, devant la chronicité de ce problème, le corps éducatif peut-il se prévaloir de son droit de retrait et dans quelles conditions ?

Cette étude a pour vocation première de cerner cette notion peu usitée en droit administratif pour ensuite s’interroger sur le fait de savoir si l’utilisation de cette notion est réellement pertinente et opérationnelle dans ce type de situation.

I) La notion de droit de retrait dans la fonction publique :

En premier lieu, le droit de retrait peut être utilisé et justifié lorsque l’agent sent que sa vie est susceptible d’être menacée par une situation de travail dangereuse.

C’est donc l’atteinte potentielle à l’intégrité physique de l’agent qui doit être caractérisée pour justifier l’utilisation de ce droit de retrait.

Ainsi, conformément à l’article 7 du Décret n°95-680 du 9 mai 1995 modifiant l’article 5-6 du décret n°82-453 du 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail, ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique :

« Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un agent ou d’un groupe d’agents qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d’eux.
La faculté ouverte au présent article doit s’exercer de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent. L’autorité administrative ne peut demander à l’agent de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent
 ».

Cet article s’inspire directement de l’article L 4131-1 du code du travail :

« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection
 »

La jurisprudence administrative a d’ailleurs considéré le droit de retrait comme un principe général du droit :

« (…) considérant qu’il résulte d’un principe général du droit dont s’inspire l’article L 231-8-1 du code du travail qu’aucune sanction, aucune retenue de salaire, ne peut être prise à l’encontre d’un salarié ou d’un agent public qui s’est retiré d’une situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (……) » (TA de Besançon 10 octobre 1996 req n°96-0071).

Ainsi, l’admission du droit de retrait doit être fondé sur l’atteinte à l’intégrité physique de l’agent, il faut et il suffit que l’agent estime raisonnablement, qu’il court un risque grave et imminent pour sa santé et sa sécurité (CE 15 mars 1999 D P 65).

En effet, le texte n’exige pas l’existence objective d’un danger grave et imminent.

De plus, l’agent est protégée car l’utilisation de ce droit ne peut être assimilé à une grève et ne doit entrainer aucune retenue sur traitement sauf si ce retrait est considéré comme abusif.

Toutefois, la frontière entre le droit de grève et l’exercice du droit de retrait n’est pas évidente puisque par exemple, l’exercice collectif du droit de retrait ne doit pas cacher un conflit collectif comme l’a précisé la jurisprudence judiciaire :

« Attendu qu’il est fait grief aux arrêts attaqués (Versailles, 29 mai 2001) d’avoir débouté les salariés de leur demande en paiement de leur salaire pour la journée du 20 janvier 1998 et de les avoir en conséquence condamnés à rembourser à la société STAC, leur employeur, des sommes versées en exécution des jugements de première instance, alors, selon le moyen, que l’article L. 231-8-1 du Code du travail qui définit le droit de retrait ne requiert non pas une situation objective de danger grave et imminent mais le fait que le salarié concerné ait un motif raisonnable de penser qu’une telle situation existe ; que les demandeurs rappellent qu’ils faisaient valoir dans leurs conclusions que d’autres agressions avaient eu lieu au cours des précédentes années à l’encontre des chauffeurs et que ceux-ci exercent leurs fonctions dans des conditions identiques de travail, et étaient fondés à se sentir en insécurité ;
qu’en décidant que l’arrêt de travail des salariés ne pouvait s’analyser comme l’exercice du droit de retrait sans rechercher si les salariés avaient des raisons de penser qu’ils étaient exposés à un danger dans le cadre du contexte précité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ; Mais attendu que c’est par une appréciation souveraine que la cour d’appel a estimé qu’à l’exception de la sécurité du quartier du vieux port de Lucé, il n’y avait pas de motif raisonnable de penser qu’il existait un danger grave et imminent de nature à justifier l’exercice du droit de retrait sur les autres lignes du réseau ; que le moyen n’est pas fondé
 »( Cass Soc 23 avril 2003 01-44806 01-44809 01-44915 01-44921)

Ainsi, il est illusoire de penser qu’il peut être utilisé largement par tout agent public, car les conditions sont strictement définies.

Dès lors, se pose la question de « l’abus du droit de retrait » par ces fonctionnaires et notamment la possibilité pour l’administration de faire usage de la notion juridique de l’abandon de poste.

II) Le risque majeur pour le fonctionnaire : L’abandon de poste

A titre liminaire, il convient de préciser les obligations du fonctionnaire.

En effet, l’utilisation du droit de retrait doit s’articuler avec les diverses obligations du fonctionnaire et notamment son devoir d’obéissance hiérarchique.

L’essentiel des ces obligations est celle d’exercer ses fonctions conformément aux ordres reçus, à la morale professionnelle et au principe de continuité du service
Ainsi aux termes de l’article 28 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 :

« Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.
Il n’est dégagé d’aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés
 »

En un mot, l’obéissance est la règle, la désobéissance l’exception.

A ce titre, il est à noté que la désobéissance n a été admise que très strictement par la jurisprudence administrative (CE 10 novembre 1944 Langneur, CE 3 mai 1961 Pouzelgues).

En effet, l’ordre doit être non seulement illégale mais aussi compromettre l’intérêt public Par voie de conséquence, si ces conditions de désobéissance ne sont pas remplies, l’agent commet un abandon de poste.

Ainsi, l’administration qui estimerait que l’utilisation de ce droit de retrait est abusif peut recourir à cette sanction radicale de radiation des cadres pour abandon de poste, sous condition d’une mise en demeure régulière préalable de reprendre le travail (CE 10 janvier 2000 n°197591).

Cette prérogative de l’administration, a le caractère d’une simple constatation sans garantie disciplinaire (CE Barbe 16 février 1951 rec P 757).

A titre d’exemple, il a été jugé qu’un harcèlement moral ne pouvait justifier l’utilisation du droit de retrait et que dans ce cas la procédure pour abandon de poste diligenté par l’administration était légale (TA de Dijon 15 avril 2005 n° 0500689.

Pour résumer : l’utilisation du droit de retrait, par un enseignant, doit être soigneusement évaluée car le risque majeur est celui de la constatation par l’administration de l’abandon de poste.

Il s’agit donc d’un instrument dangereux à manier car le risque d’une radiation des cadres n’est pas inenvisageable dans ce genre de situation.

Maître Marc Lecacheux

Avocat au barreau de Paris

Doctorant à l’Université Paris VIII

marclecacheux.avocat chez yahoo.fr

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