Nombreux sont les couples qui divorcent avec pour patrimoine un seul bien immobilier, l’ancien domicile familial.
Désireux de divorcer par consentement mutuel (pour des raisons de coût, de durée, de préservation du couple parental…), je leur conseille de procéder préalablement au divorce à la vente de ce bien immobilier, lorsqu’aucun des époux n’est en mesure de racheter la part de l’autre.
Ainsi, il sera possible de faire le partage du patrimoine transformé en liquidités et de procéder au divorce par consentement mutuel.
C’est alors que je rappelle à mes clients qu’ils devront acquitter le droit de partage au Trésor Public de 2,5 % sur l’actif net à partager (art 786 du Code général des impôts).
Si l’actif à partager est constitué uniquement d’un bien immobilier avec un emprunt, l’actif net à partager est le prix net vendeur, duquel on déduit le solde du ou des emprunt(s) ayant servi à financer le bien.
« Mais, non Maître ! J’en suis certain (e). Je l’ai lu sur internet (ou variante n°2 : sur le site d’un Avocat), je n’ai pas à payer le droit de partage, il suffit de faire un partage verbal. »
Et là je passe pour la rabat-joie de service !
Car le partage verbal, c’est tellement simple à expliquer :
Au moment de la demande de divorce, la convention de divorce qui mentionne et régit les conséquences du divorce ne portera pas la mention de la vente intervenue avant le dépôt de ladite convention, ni son partage et son prix.
Et le résultat si facile à comprendre :
Partage verbal = 0 euros de droit de partage.
Mais la réalité comme toujours est plus complexe, le partage verbal implique de ne faire aucune mention du partage dans la convention de divorce. Le but est manifeste : éluder le droit de partage. Mais alors se pose la question de l’abus de droit fiscal.
Dès lors, en cas de contrôle fiscal, le défaut de déclaration concernant les biens à partager dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel pourrait être considéré comme une volonté de dissimulation constitutive de manœuvres frauduleuses, et pourrait entrainer une majoration des droits de partage pouvant aller jusqu’à 80%, à laquelle pourrait éventuellement être ajoutés les intérêts de retard qui sont de 0,40% par mois.
Pour information, il y a au sein des grands tribunaux comme Paris, une cellule d’enregistrement des jugements de divorce par le service des impôts. Autant vous dire qu’en cette période de recherche du moindre euro par le Trésor public, les jugements de divorce sont passés au crible.
En outre, ne faire aucune mention du patrimoine à partager, cela implique également de ne pas faire de mention du paiement d’une prestation compensatoire.
En effet, en cas de prestation compensatoire, les époux doivent joindre une déclaration sur l’honneur concernant la consistance de leur patrimoine commun ou indivis et de leurs patrimoines propres, pour permettre le contrôle du juge aux affaires familiales, concernant le montant de ladite prestation compensatoire.
Or, une déclaration sur l’honneur impliquerait pour les époux de révéler la valeur de leurs comptes bancaires et donc le montant du prix net de cession qui a été partagé.
Dès lors, le souhait de recourir au partage verbal implique également de dissimuler le paiement d’une prestation compensatoire.
« Mais, Maître, j’ai parfaitement confiance en mon époux (se), je suis certain (e) qu’il/elle me paiera la prestation compensatoire. »
Mais là, un deuxième risque fiscal se fait jour.
Tout d’abord, l’époux qui devra payer la prestation compensatoire ne pourra pas bénéficier de la réduction d’impôt qui est de 25 % du montant du versement effectué au titre de la prestation compensatoire dans les 12 mois du divorce, retenu dans la limite de 30.500 euros, soit une réduction d’impôt maximale de 7.625 euros.
En cas de redressement, le bénéficiaire de la prestation compensatoire ne pourra pas bénéficier du caractère non imposable à l’impôt sur le revenu de la prestation compensatoire payée dans les 12 mois du jugement de divorce.
De plus, l’administration fiscale pourrait requalifier ce versement en faveur de l’époux bénéficiaire de la prestation compensatoire de donation déguisée et procéder à la taxation d’une donation entre vifs ans sans lien de parenté.
En effet, la donation ayant lieu après le divorce, les ex-époux ne peuvent plus bénéficier des abattements prévus entre époux.
En outre, c’est le bénéficiaire de la donation qui doit en principe acquitter les droits. Cela peut donc coûter cher au bénéficiaire de la prestation compensatoire.
« Maître, finalement après réflexion, nous préférons mentionner le patrimoine à partager et la prestation compensatoire dans la convention de divorce et acquitter le droit de partage. »
Discussions en cours :
L’appellation droit de partage est trompeuse. Il s’agit d’une taxe d’enregistrement sur le partage des immeubles et meubles.
Dans votre analyse vous faite un amalgame avec les biens immobiliers et les biens mobiliers.Dans le Bofip dès le deuxième paragraphe consacré aux partages on peut lire :
"Le partage de fonds communs de placement et parts de fonds de placement immobilier sont exonérés du droit d’enregistrement ou de la taxe de publicité foncière prévus à l’article 746 du CGI".
Et un peu plus loin : "Le droit de partage est normalement exigible au titre d’un acte de vente d’un immeuble indivis contenant des clauses de répartition du prix de vente. Mais par mesure de tempérament, l’administration a décidé de renoncer à sa perception".
De plus
"Il s’ensuit qu’un partage verbal n’est pas soumis à la formalité obligatoire".
La taxe est due lors d’un transfert de propriété acté, elle ne porte pas sur les liquidités qui peuvent être partagées verbalement.
Pourquoi aller chercher plus loin ?
Beaucoup de conditionnel dans cet article. D’une part le droit de partage est une taxe sur "les formalités de l’enregistrement et de la publicité foncière" et d’autre part je rejoint les autres commentaires : il faut un acte mentionnant le partage.
il suffit de lire le code des impôts :
"Le droit de partage est normalement exigible au titre d’un acte de vente d’un immeuble indivis contenant des clauses de répartition du prix de vente. Mais par mesure de tempérament, l’administration a décidé de renoncer à sa perception.
Le droit de partage est en principe exigible sur la partie du prix de vente qui n’est pas payée comptant en espèces ou en valeurs assimilées et immédiatement répartie entre les vendeurs conformément à leurs droits respectifs. Toutefois, par mesure de tempérament, inspirée d’un souci de simplification et d’allègement, il est admis que ce droit ne sera plus réclamé, à l’avenir, sur les contrats de vente de biens indivis contenant des clauses relatives au partage de prix (RM Beauguitte n° 4813, JO AN du 18 mai 1960, p. 909).
Dans ce cas, aucun droit de partage n’est exigé de l’administration si cette vente est mentionnée ultérieurement dans un nouvel acte comme une convention ou un jugement de divorce."
Pourquoi être plus royaliste que le roi ! Il n’y a pas matière à fraude fiscale.
Le rôle de l’avocat se résume simplement à faire en sorte que la convention de divorce exclue toute notion de partage.
on n’attend pas moins d’une avocate que cette analyse : parfait donc. Cependant on peut imaginer une autre stratégie : déclarer tous les biens, refuser le partage verbal mais minimiser la valeur de certains biens tout en sacrifiant la prestation compensatoire. Les cas de fraude respectent souvent un schéma psychologique classique : tout et tout de suite. Grave erreur !!
Je ne comprends pas.
Nous sommes mariés (mais séparés, ce qui n’a en fait il me semble aucune valeur légale, sauf pour le fisc qui me considère bien comme séparée de corps et donc célibataire sans enfant, mon mari vivant à l’étranger avec les 3 enfants, d’un plein accord commun) et vendons un bien immobilier dont nous nous répartissons les revenus comme bon nous semble.
Si nous divorçons plus tard, en quoi avons-nous fraudé et pourquoi devrions nous payer quoi que ce soit ?
En réalité le "droit" à acquitter n’est pas un droit de partage mais un droit d’acte de partage. Cela signifie qu’il ne doit être acquitté que dans la mesure où un partage est mentionné comme tel dans un acte.
C’est si vrai que, comme indiqué dans l’article, lorsqu’il y a partage verbal, il n’y a pas de droit à acquitter. Non pas dans un souci de dissimulation mais parce que c’est la Loi.
Pour autant les risques fiscaux évoqués dans l’article sont réels mais il existe des moyens de les contourner. Pour autant l’administration fiscale se montre très large dans son appréciation de la notion de partage car elle peut déduire effectivement parfois (c’est spécialement vrai à Paris) d’une déclaration sur l’honneur évoquant telle situation qu’il y a eu partage et que la convention de divorce vaut alors partage...
Autre solution, ne pas faire de partage, même verbal et s’inscrire dans une continuité factuelle. Existe alors un risque qui n’est pas anodin puisque l’action en partage étant imprescriptible, cela pourrait déboucher un jour de mauvaise humeur de l’un de ex-conjoints (ou d’un ayant droit, pourquoi pas ?) sur une action tardive qui reposerait sur une certaine forme de mauvaise foi (ou de mauvaise information)...
Dans ces conditions l’une des solutions peut être effectivement de choisir de régler les 2,5% si cruels, mais ce n’est pas la seule.
Cher Confrère,
Merci de votre intervention et de votre précision sémantique, bien que celle-ci aboutisse en fin de compte à l’application de mes propos ainsi qu’à des conséquences strictement identiques.
J’attends avec impatience votre article concernant les solutions qui existeraient pour contourner les risques fiscaux évoqués dans mon article.
Le droit de partage est un droit d’acte, tant qu’il n’y a pas d’acte écrit de partage, il ne peut pas être réclamé.
Dès lors, la seule difficulté est à mon sens celle d’un acte postérieur (achat de bien immobilier, rubrique origine des fonds, par exemple) qui mentionnerait l’existence d’un partage antérieur. A défaut, pas d’acte, pas de droit, et donc pas de redressement fiscal.
Je vous renvoie à la réponse suivante à une question ministérielle :
Question N° : 9548 publiée au JO le : 13/11/2012 Réponse publiée au JO le : 22/01/2013 page : 825
L’article 835 du code civil dispose, s’agissant d’un partage amiable, que « si tous les indivisaires sont présents et capables, le partage peut intervenir dans la forme et selon les modalités choisies par les parties ». Ainsi, le partage se forme par le seul échange de consentement et il peut être fait verbalement. Il n’existe à ce principe qu’une seule exception : lorsque l’indivision porte sur des biens soumis à la publicité foncière, auquel cas, l’acte de partage est passé par acte notarié. Sur le plan fiscal, le 7° du 1 de l’article 635 du code général des impôts prévoit que doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date, les actes constatant un partage de biens à quelque titre que ce soit. Par ailleurs, l’article 746 du même code stipule que les partages de biens meubles ou immeubles sont soumis à un droit d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière de 2,50 %, communément dénommés « droit de partage ». Il résulte de ces dispositions fiscales quatre conditions cumulatives à l’exigibilité du droit de partage : l’existence d’un acte, l’existence d’une indivision entre les copartageants, la justification de l’indivision et l’existence d’une véritable opération de partage, c’est-à-dire transformant le droit abstrait et général de chaque copartageant sur la masse commune en un droit de propriété exclusif sur les biens mis dans son lot. Par conséquent, en l’absence d’acte, un partage verbal n’est pas soumis au droit de partage. Par suite, le partage verbal entre époux du produit de la vente d’un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n’est pas soumis au droit de partage.