L’insoutenable irrégularité de l’acte authentique.

Par deux décisions en date du 21 Décembre 2012 , l’une de cassation et l’autre de rejet, sur avis non conforme du premier avocat général, la chambre mixte, opérant un revirement, considère que l’obligation d’annexer la procuration à l’acte n’est assortie d’aucune sanction, l’article 1318 du Code civil n’étant pas applicable. Les actes irréguliers conservent donc, contre toute attente, leur force exécutoire.

A titre de rappel, dans le cadre d’acquisitions en VEFA, des procurations à l’effet d’acquérir et d’emprunter ont été reçues en brevet pour l’acquisition de plusieurs biens financés par différentes banques. Face à la défaillance des emprunteurs, massivement surendettés, des saisies et inscriptions d’hypothèque sur les biens acquis et sur le patrimoine préexistant des emprunteurs ont été mises en œuvre par les banques et contestées par les débiteurs. C’est donc à l’occasion de ces poursuites que l’irrégularité récurrente des actes authentiques s’est révélée, à savoir premièrement, que la procuration n’était pas annexée à l’acte à défaut d’être déposée au rang des minutes et, deuxièmement, que les débiteurs avaient été représentés à la signature de l’acte par une secrétaire alors que la procuration avait été donnée au profit d’un clerc.

Selon le communiqué de la chambre mixte du 21 Décembre 2012 «  Il résulte de la combinaison de l’article 23, devenu 41, du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 et de l’article 1318 du code civil que l’inobservation de l’obligation pour le notaire, prévue par l’article 8, devenu 21, de ce décret, d’annexer les procuration à un acte authentique à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte et, dans ce cas, de faire mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes, ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique et, partant, son caractère exécutoire. L’acte peut dès lors faire l’objet de mesures d’exécution.  »

Elle revient sur l’orthodoxie d’une série de cinq décisions rendues par la deuxième chambre civile le 7 juin 2012, aux termes desquelles elle sanctionnait par la perte du caractère authentique et donc de la force exécutoire, sur le fondement de l’article 1318 Cciv, des actes notariés qui ne répondent pas aux dispositions de l’article 21 (anc. Art 8) du Décret qui exigent d’annexer la procuration à l’acte à moins qu’elle ne soit déposée au rang des minutes du notaire (5 espèces : Arrêt n°966, n° 11-15.439, 11-18.085 ; Arrêt n° 968, n°11-16.1076 ; Arrêt n° 969, n° 11-15.1127 ; Arrêt n° 970, n° 11-15.4408 ; Arrêt n° 971, n°11-17.759 ; 11-19-0229 ).

En l’espèce, les solutions retenues sont critiquables, la notion d’authenticité ne peut être préservée qu’en veillant au respect des exigences formelles. La Chambre Mixte procède à une double validation rétroactive d’actes irréguliers par refus d’application de l’article 1318 du Code civil d’une part, et en recourant à une prétendue ratification tacite, d’autre part.

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