Par Par Ismael Mayela, Conseiller juridique.
 
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  • Parution : 3 juin
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Droit OHADA : Les erreurs commises lors de la rédaction des dispositions des articles 3 et 7 de l’AUDCG.

Le droit commercial étant un droit spécial, il n’est en principe applicable qu’aux commerçants. L’acquisition de la qualité de commerçant par les personnes physiques est soumise à des conditions qui sont définies dans l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) notamment en ses articles 2, 3 et 7 alinéa 2. L’application des dispositions de ces articles pose cependant problème. Nous tâcherons d’une part de démontrer que des erreurs ont été commises lors de leur rédaction et d’autre part de proposer des solutions.

Afin de pouvoir survivre dans une société, la personne doit en principe exercer une profession. Certaines d’entre elles sont aujourd’hui règlementées comme c’est le cas de la profession de commerçant.

Pour avoir la qualité de commerçant, la personne doit remplir un certain nombre de conditions qui ont été définies dans l’acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG). Ces conditions sont au nombre de deux à savoir, la capacité d’exercer le commerce [1] et l’accomplissement d’actes de commerce par nature à titre de profession [2]. Si ces conditions sont à première vue claires, elles suscitent bon nombre d’interrogations lorsque l’on regarde les dispositions de cet acte uniforme de plus près.

Les personnes physiques ont conformément à l’article 2 de l’AUDCG la qualité de commerçant lorsqu’elles accomplissent des actes de commerce par nature à titre de profession. Si les dispositions de cet article sont claires, tel n’est pas le cas des dispositions de l’article 3 qui définit les actes de commerce par nature. En effet, si l’article 3 de l’AUDCG de 1997 ne faisait que donner une liste non exhaustive d’actes de commerce par nature, l’article 3 de l’AUDCG de 2010 va plus loin en définissant l’acte de commerce par nature. Le problème est qu’afin d’être compatible avec tous les éléments de la liste la définition devait être la plus large possible. Cette définition est cependant si large qu’elle permet d’admettre comme commercial, des professions qui ne le sont pas.
A côté des conditions générales définies à l’article 2 de l’AUDCG, il existe des conditions applicables qu’au conjoint du commerçant. Celui-ci doit, conformément aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG, accomplir non seulement des actes de commerce par nature à titre de profession mais aussi des actes de commerce par la forme. Il va sans dire que de telles conditions rendent plus difficile l’acquisition de la qualité de commerçant par le conjoint.

L’application des dispositions de l’article 3 et de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG étant source de difficulté, nous admettrons que des erreurs ont été commises lors de leur rédaction. De ce fait, nous verrons premièrement l’erreur dans la rédaction de l’article 3 de l’AUDCG (1) et deuxièmement celle commise dans la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 7 du même acte uniforme (2).

1. L’erreur dans la rédaction de l’article 3 de l’AUDCG.

Le commerçant est celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession. L’acte de commerce par nature a été défini à l’article 3 de l’AUDCG comme étant celui par lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire. Cette définition est tellement large qu’elle permet d’admettre comme commercial des activités qui ne le sont pas. En effet, si l’on considère une profession telle que celle de conseiller juridique qui est incompatible avec l’exercice d’une activité commerciale [3], l’application de la définition de l’acte de commerce par nature fait du conseiller juridique un commerçant parce qu’il fournit ses prestations avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire.
Le conseiller juridique accomplissant conformément aux dispositions de l’article 3 des actes de commerce par nature et le faisant à titre de profession est un commerçant. Comment peut-on dire d’un commerçant que son activité est incompatible avec l’exercice d’une activité commercial ?

L’application de la définition de l’acte de commerce par nature fera naître un conflit entre les dispositions de l’article 2 et celles de l’article 9 de l’AUDCG dans la mesure où bon nombre de professions décrites comme incompatibles avec l’exercice d’une activité commerciale consiste en la fourniture de prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire.
L’article 3 de l’AUDCG après avoir défini l’acte de commerce par nature en donne une liste. Le sens donné à l’acte de commerce par nature étant très large, les éléments de la liste ne valent que comme exemple. Ce point de vue est renforcé par l’utilisation de l’adverbe ‟notamment″. De ce fait, pour identifier un acte de commerce par nature, l’on doit se référer à la définition et s’aider de la liste. Si l’acte apparait dans la liste, l’on peut conclure qu’il s’agit d’un acte de commerce par nature mais, s’il n’apparait pas dans la liste, l’on ne peut conclure le contraire que si l’acte ne présente pas les éléments de la définition.

La définition de l’acte de commerce par nature étant la source du problème, sa suppression permettrait de considérer comme acte de commerce par nature les actes contenus dans la liste ainsi que les actes reconnus comme commerciaux par les dispositions internes des États Parties car, il ne faudrait pas oublier que les États Parties bien que ne pouvant à l’aide de leurs dispositions internes retirer un élément de la liste des actes de commerce par nature dressés par l’AUDCG, peuvent l’étendre [C’est le cas du Sénégal qui a ajouté à cette liste la réception de marchandises en dépôt (Article 520 alinéa 1 du COCC).]. Les dispositions internes reconnaissant comme commercial des actes juridiques ne sont pas contraires aux dispositions de l’AUDCG mais les complètent. C’est d’ailleurs surement pour cette raison que l’article 3 de l’AUDCG a toujours été rédigé de telle sorte que l’on se rende compte que la liste d’actes de commerce par nature qu’elle contient n’est pas limitative.

La définition de l’acte de commerce par nature n’étant pas indispensable, les rédacteurs de l’AUDCG en l’introduisant, n’ont pas été guidés par la nécessité mais par la volonté d’innover. Certes, un nouvel acte uniforme doit apporter du changement mais, tout changement n’est pas forcément bon. Seul ne doivent être opérées que les modifications nécessaires.
La définition de l’acte de commerce par nature étant une innovation de l’AUDCG de 2010, sa suppression n’aura pour seul effet que de nous faire revenir aux dispositions de l’article 3 de l’AUDCG de 1997.

2. L’erreur dans la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG.

Il est fréquent de voir l’un des époux intervenir dans les affaires de l’autre. Dans ces conditions, il n’est guère surprenant que les cocontractants et les tiers puissent reconnaitre à chacun des époux la qualité de commerçant. Mais, contrairement aux apparences et conformément à la loi, seul le conjoint qui a créé l’entreprise a cette qualité. En effet, selon l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG, le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes de commerce par nature et par leur forme, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint. Cela étant, pour que le conjoint d’un commerçant ait la qualité de commerçant, il doit créer sa propre entreprise. Ainsi, il accomplira des actes de commerce à titre de profession séparément de ceux de son conjoint. En l’absence d’une telle entreprise, le conjoint du commerçant accomplit les actes de commerce de ce dernier et par conséquent, ne fait que le représenter.

La condition posée à l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG qu’est l’accomplissement d’actes de commerce par nature et par leur forme rend difficile l’acquisition de la qualité de commerçant par le conjoint du commerçant. Cette difficulté vient du fait que si tous les commerçants accomplissent des actes de commerce par nature, rare sont ceux qui accomplissent des actes de commerce par la forme. Obliger les conjoints des commerçants à accomplir des actes de commerce par la forme pour pouvoir avoir la qualité de commerçant revient à empêcher bon nombre d’entre eux d’acquérir cette qualité.

Étant inconcevable que les rédacteurs de l’AUDCG aient voulu mettre à la charge du conjoint du commerçant une telle condition, l’on admettra que ces derniers n’ont pas suffisamment pris en compte les modifications apportées à l’article 2 lors de la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 7. En effet, s’ils avaient pris en compte le fait qu’aujourd’hui seul l’accomplissement d’actes de commerce par nature permet d’acquérir la qualité de commerçant, l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG aurait été rédigé comme suit : « Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes de commerce par nature, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint ».
Au lieu de ça, ils ont reconduit les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG de 1997 selon lesquels, le conjoint d’un commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4. Afin de mettre fin à cette situation, une modification de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG s’impose.
Il faut par ailleurs noter que les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG n’ont rien à faire dans le chapitre 2. Ce chapitre traite de la capacité d’exercer le commerce et l’alinéa 2 de l’article 7, des conditions d’acquisitions de la qualité de commerçant par le conjoint du commerçant.
Les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG devaient plutôt se trouver dans son article 2. Ainsi, l’on aurait dans le même article le principe et l’exception. L’exception étant problématique, sa correction, aurait permis d’avoir dans l’article 2 de l’AUDCG, le principe et non pas l’exception mais une précision en ce qui concerne le conjoint du commerçant.
Si de telles corrections sont apportées, l’article 2 de l’AUDCG serait rédigé comme suit :
Article 2 - Est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession.
Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes de commerce par nature, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint.

L’acquisition de la qualité de commerçant par les personnes physiques est soumise à des conditions générales et à des conditions spéciales.
Toute personne capable d’exercer le commerce peut, conformément aux dispositions de l’article 2 de l’AUDCG acquérir la qualité de commerçant, si elle fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession. Le terme profession étant connu, la compréhension de ces dispositions repose sur la définition de l’acte de commerce par nature. C’est donc tout à fait logique que l’article 3 de l’AUDCG ait été consacré à la définition de ce type d’acte de commerce.
Les actes de commerce par nature étant nombreux, la définition de l’acte de commerce par nature se devait d’être compatible avec chacun d’eux. C’est ce souci de compatibilité qui a donné lieu à une définition très large. Cette définition est si large que des actes civils peuvent être reconnus comme commercial. Le but que poursuivait la définition de l’acte de commerce par nature à savoir, pouvoir l’identifier, n’a pas été atteint.
L’essentiel étant de pouvoir identifier les actes de commerce par nature, il aurait mieux valu n’en établir qu’une liste. Ainsi, l’on aurait atteint ce but sans avoir à définir l’acte de commerce par nature comme ce fut le cas avec l’AUDCG de 1997.
Le conjoint du commerçant doit pour acquérir la qualité de commerçant accomplir des actes de commerce par nature et par leur forme à titre de profession. Une telle condition est de nature à empêcher le conjoint d’acquérir la qualité de commerçant. Le but n’étant pas de lui empêcher d’acquérir cette qualité mais d’éviter qu’il l’ait à tort, les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG, doivent être modifiées.

La correction des erreurs commises lors de la rédaction des dispositions relatives à l’acquisition de la qualité de commerçant par les personnes physiques faite, les articles 2, 3 et 7 de l’AUDCG seront rédigés comme suit :
Article 2 - Est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession.
Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes de commerce par nature, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint.
Article 3 - Ont, notamment, le caractère d’actes de commerce par nature :
- l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de transit ;
- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;
- les opérations de location de meubles ;
- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l’agence, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
- les actes effectués par les sociétés commerciales.
Article 7 - Le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce.

Notes :

[1Articles 6 et suivant de l’AUDCG.

[2Article 2 de l’AUDCG.

[3Article 9 de l’AUDCG.

Ismael Mayela, Conseiller juridique.

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