La rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière.

1/ L’obligation de rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière.

Selon l’article L8251-1 du Code du travail :

« Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.
Il est également interdit à toute personne d’engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa ».

Ainsi, l’employeur doit rompre le contrat de travail du salarié étranger n’ayant pas obtenu le renouvellement de son titre de travail à l’expiration de sa période de validité [1].

En effet, selon la formule de la Cour de cassation, « l’irrégularité de sa situation constitue une cause objective de rupture du contrat de travail ».

De même, lorsque le salarié est en situation irrégulière depuis son embauche, l’employeur doit procéder à la rupture du contrat de travail [2].

Si l’irrégularité de la situation du salarié constitue l’unique cause de rupture, les règles relatives à la procédure de licenciement et à l’appréciation de la cause réelle et sérieuse de la sanction sont inapplicables [3].

L’employeur n’a donc pas à convoquer le salarié à un entretien préalable.

Par ailleurs, la rupture du contrat prend la forme d’une lettre, mais qui ne doit pas être qualifiée de « lettre de licenciement ».

Toutefois, si l’employeur souhaite invoquer une faute grave distincte de la situation irrégulière du travailleur étranger (à titre d’exemple, le fait d’avoir présenté un titre de séjour falsifié), il doit respecter la procédure disciplinaire et faire mention de cette faute dans une lettre de licenciement [4].

2/ Les indemnités dues au salarié étranger.

A l’occasion de la rupture de son contrat de travail, le travailleur étranger a droit à une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire ou, si elles sont plus favorables, à l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle de préavis ou de licenciement ou de rupture anticipée ou de fin de contrat à durée déterminée [5].

L’indemnité est due, quelle que soit l’ancienneté du salarié, et le Conseil de prud’hommes peut en ordonner le versement par provision.

L’indemnité de préavis ne se cumule pas avec l’indemnité forfaitaire (de même que l’indemnité de licenciement) : seule la plus élevée devra être versée au salarié [6].

En revanche, l’indemnité de licenciement se cumule avec l’indemnité compensatrice de préavis [7].

Le travailleur étranger a droit au versement de l’indemnité forfaitaire, y compris en cas de refus administratif de régularisation de sa situation [8].

L’indemnité forfaitaire n’est, en revanche, pas due au salarié étranger licencié pour faute grave (qui aurait, par exemple, présenté un faux titre de travail à son employeur) [9].

Sur le plan de la paie, l’employeur doit remettre au salarié étranger sans titre les bulletins de paie correspondants, un certificat de travail ainsi que le solde de tout compte [10].

Par ailleurs, il doit justifier, auprès de l’Office français de l’immigration et de l’intégration, par tout moyen, de l’accomplissement de ses obligations légales.

En revanche, la rupture du contrat de travail d’un étranger employé irrégulièrement n’a pas à donner lieu à la délivrance, par l’employeur, de l’attestation Pôle emploi [11].

Enfin, lorsque l’embauche de l’étranger sans titre de travail s’est inscrite dans le cadre d’un travail dissimulé, l’intéressé bénéficie :
 Soit de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue à l’article L8223-1 du Code du travail (6 mois de salaire) ;
 Soit de l’indemnité forfaitaire visée ci-dessus.

Pour la Cour de cassation, ces indemnités ne se cumulent pas [12].