CDD d’usage : définition, conditions, sanctions.

En droit du travail français, le CDI est la forme normale et générale de la relation de travail et le CDD l’exception. Les cas dans lesquels il est permis d’employer des salariés en CDD sont strictement encadrés par la loi. Le non-respect de ces règles peut entraîner la requalification du contrat en CDI à la demande du salarié et expose l’employeur à des sanctions civiles et pénales.

Parmi les cas de recours au CDD autorisés par la loi figure le CDD dit d’usage. Ce type de contrat est particulièrement avantageux pour l’employeur :

• le salarié n’a pas droit à une indemnité de précarité en fin de contrat, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (article L. 1243-10 du code du travail) ;
• les dispositions qui interdisent la conclusion de CDD successifs avec le même salarié ou imposent un délai de carence pour la conclusion de contrats successifs sur un même poste ne sont pas applicables (articles L. 1244-1, 3° et L. 1244-4, 3° du code du travail).

S’il présente une importante souplesse du point de vue de l’employeur, le CDD d’usage peut être source de grande précarité pour le salarié. Le recours à ce type de contrat de travail est donc encadré par des règles strictes et sévèrement sanctionnées.

Définition.

Selon l’article L. 1242-2, 3° du code du travail, le recours au CDD est autorisé en vue de pourvoir les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Conditions de validité.

1) Secteur d’activité.

De la définition précitée s’évince une première condition : le recours au CDD d’usage n’est possible que dans des secteurs d’activité déterminés.

La liste des secteurs d’activité concernés définie par décret figure à l’article D. 1242-1 du code du travail. Sont visés :

• Les exploitations forestières ;
• La réparation navale ;
• Le déménagement ;
• L’hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ;
• Le sport professionnel ;
• Les spectacles, l’action culturelle, l’audiovisuel, la production cinématographique, l’édition phonographique ;
• L’enseignement ;
• L’information, les activités d’enquête et de sondage ;
• L’entreposage et le stockage de la viande ;
• Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l’étranger ;
• Les activités de coopération, d’assistance technique, d’ingénierie et de recherche à l’étranger ;
• Les activités d’insertion par l’activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l’article L. 5132-7 du code du travail ;
• Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l’article L. 7232-6 du code du travail ;
• La recherche scientifique réalisée dans le cadre d’une convention internationale, d’un arrangement administratif international pris en application d’une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
• Les activités foraines.

Cette liste peut être complétée par voie de conventions ou d’accords collectifs de travail étendus. On peut mentionner, par exemple, la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 (accueil événementiel, animation commerciale, etc.), la convention collective des organismes de formation du 10 juin 1988, la convention collective des casinos du 29 mars 2002 ou encore la convention collective de la manutention portuaire du 31 décembre 1993.

En dehors des secteurs d’activité couverts par le décret ou par une convention ou un accord collectif, le recours au CDD d’usage n’est pas permis.

En outre, il doit s’agir de l’activité principale réellement exercée par l’entreprise. Le juge doit le vérifier sans s’arrêter à la mention de la convention collective figurant dans le contrat de travail ou sur les bulletins de paie (Cass. soc., 27 septembre 2006, n° 04-47.663 : Bull. civ., V, n° 289).

Le fait que la tâche confiée au salarié corresponde à l’une des activités visées ne saurait suffire dès lors qu’il ne s’agit pas de l’activité principale de l’entreprise (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 01-45.906 ; Cass. soc., 11 mars 2009, n° 07-43.670).

2) Usage constant de ne pas recourir au CDI

Il ne suffit pas que l’activité principale de l’entreprise corresponde à l’un des secteurs dans lesquels le recours au CDD d’usage est autorisé. Il est en outre nécessaire qu’il soit effectivement d’usage constant dans le secteur d’activité en cause de ne pas recourir au CDI pour l’emploi considéré (Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-43.530 : Bull. civ., V, n° 174 ; Cass. soc., 2 avril 2014, n° 12-29.549).

En cas de litige, il appartient à l’employeur de prouver l’existence d’un tel usage (Cass. soc., 16 mai 2007, n° 05-45.093).

L’existence d’un usage constant de ne pas recourir au CDI s’apprécie au niveau du secteur d’activité dans son ensemble, mais cette appréciation doit être faite pour chaque catégorie d’emploi.

Par exemple, il a pu être jugé que, dans le secteur de l’enseignement, l’emploi de formateur n’est pas de ceux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI (Cass. soc., 26 novembre 2003, n° 01-44.263 : Bull. civ., V, n° 298).

3) Emploi temporaire par nature

Le CDD d’usage ne peut être utilisé pour pouvoir n’importe quel emploi ; il doit s’agir d’un emploi présentant un caractère par nature temporaire et non d’un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise et présentant un caractère permanent.

Aux termes de l’article L. 1242-1 du code du travail, un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

D’ailleurs, les dispositions de l’article L. 1242-2, 3° du code du travail se réfèrent expressément au « caractère par nature temporaire » des emplois en cause.

En outre, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999, mis en œuvre par la directive européenne 1999/70/CE du 28 juin 1999, prévoit que l’utilisation des CDD doit être fondée sur des raisons objectives afin de prévenir les abus.

Après quelques hésitations, la chambre sociale de la Cour de cassation affirme aujourd’hui avec la plus grande fermeté que l’accord-cadre du 18 mars 1999 impose de vérifier que le recours à des CDD successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Cass. soc., 23 janvier 2008, n° 06-44.197 : Bull. civ., V, n° 2 ; n° 06-43.040 : Bull. civ., V, n° 1 ; Cass. soc., 19 juin 2008, n° 06-45.167 ; Cass. soc., 16 septembre 2009, n° 07-42.872 ; Cass. soc., 5 mai 2010, n° 08-43.078 ; Cass. soc., 26 mai 2010, n° 08-43.050 ; Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-14.844).

De son côté, la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui est amenée à connaître de la question lorsque l’employeur est l’objet de poursuites pénales, n’a jamais varié. Elle juge que même lorsqu’il est conclu dans l’un des secteurs d’activité autorisés, un CDD d’usage ne peut avoir d’autre objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire (Cass. crim., 25 janvier 2000, n° 99-81.628 ; Cass. crim., 27 novembre 2001, n° 01-80.380 : Bull. crim., n° 247 ; Cass. crim., 6 mai 2008, n° 06-82.366 : Bull. crim., n° 105).

En cas de litige, il appartient à l’employeur d’établir le caractère temporaire de l’emploi concerné (Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-43.530 : Bull. civ., V, n° 174).

La détermination par accord collectif, en l’espèce la convention collective des organismes de formation du 10 juin 1988, de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au CDD d’usage ne dispense nullement le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi considéré (Cass. soc., 30 novembre 2010, n° 09-68.609, n° 09-68.612 : Bull. civ., V, n° 269).

De même, la qualification de « contrat d’extra » prévue par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 ne saurait à elle seule justifier le recours au CDD d’usage pour tout poste et en toute circonstance. L’employeur doit établir qu’il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au CDI pour l’emploi considéré, et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-43.530 : Bull. civ., V, n° 174).

À titre d’exemple, le recours au CDD d’usage a été jugé illicite dans les cas suivants :

• pour l’emploi de salariés par une société de production audiovisuelle, pour certains depuis plusieurs années, en qualité de cadreur, électricien éclairagiste, preneur de son, coiffeur ou maquilleur, ainsi que plusieurs journalistes-rédacteurs, alors que le recours aux mêmes personnels depuis plusieurs années et sur un nombre de jours variable établit le caractère normal et permanent de ces emplois et qu’à aucun moment le prévenu ne précise ni ne démontre en quoi ils présenteraient un caractère par nature temporaire, et alors qu’il ressort du procès-verbal de l’inspection du travail que les contrats de travail ont tous été renouvelés pendant plusieurs années et qu’au cours de l’année 2004 les contrats des salariés journaliers ont été renouvelés de très nombreuses fois, sans qu’aucun critère objectif puisse être dégagé (Cass. crim., 11 mars 2014, 09-88.073 : Bull. crim.) ;

• pour l’emploi d’un chauffeur machiniste, chargé de la réalisation et de la manœuvre de la machinerie nécessaire à un spectacle, malgré le refus du salarié de conclure un CDI pour continuer à bénéficier du statut d’intermittent du spectacle. Les conditions du recours au contrat à durée déterminée d’usage n’étaient pas remplies : le salarié, pendant quatre années, avait une durée du travail proche de la durée normale. L’emploi en cause ne pouvait donc pas correspondre à la définition d’un emploi par nature temporaire, d’autant que l’employeur avait un effectif à l’année de 3,5 postes ETP de chauffeurs machinistes (Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-12.181) ;

• pour l’emploi d’un imitateur dans le cadre du même programme télévisuel (« les Guignols de l’info »), la seule référence à la convention collective des artistes-interprètes ne suffisant pas et l’employeur ne démontrant nullement en quoi l’emploi de cet imitateur était temporaire. Au contraire, la cour d’appel relève que l’employeur était protégé contre une interruption subite de la diffusion : les contrats de production conclus avec la chaine Canal+ l’étaient semestriellement ou annuellement alors que l’imitateur était engagé par contrats de travail mensuels. En outre, le programme télévisuel concerné est emblématique et historique de la chaîne Canal+ ; il est diffusé depuis plus de vingt ans à la même heure (CA Versailles, 2 juillet 2014, n° 12/04605, 15e ch.) ;

• pour l’emploi d’un agent hôtelier en vue de pallier, de façon générale, les absences pouvant survenir dans l’entreprise (Cass. soc., 25 juin 2014, n° 12-21.411) ;

• pour des emplois de femmes de ménage liés à l’activité normale et permanente d’un hôtel (Cass. crim., 25 janvier 2000, n° 99-81.628) ;

• pour l’emploi d’une serveuse en contrat « extra », alors que l’employeur ne produit aucun élément concret établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi, l’argument selon lequel son activité de traiteur pour des manifestations ponctuelles implique nécessairement un emploi temporaire de serveuse étant à lui seul insuffisant (CA Nancy, 13 janvier 2012, n° 11/01031, ch. soc.) ;

• pour l’emploi d’un serveur en contrat « extra » par une société exploitant un restaurant, alors que l’employeur n’allègue ni ne prouve la réalité de l’usage constant dont il se prévaut et que, surtout, aucun élément n’est invoqué au soutien du caractère temporaire de l’emploi de serveur extra (CA Versailles, 21 octobre 2010, n°09/03576, 5e ch.) ;

• pour un emploi de chef de rang en contrat « extra », alors l’employeur ne justifie par aucun élément concret que ce poste avait un caractère par nature temporaire dans l’entreprise et non permanent, la seule allégation que l’utilité d’employer un chef de rang, qui supervise un groupe de serveurs, s’apprécie en fonction de la fluctuation du nombre de ces serveurs qui dépend elle-même de l’activité de la structure, que l’employeur n’étaye d’aucune façon, ne suffisant pas à apporter cette preuve ; la cour relève, au contraire, qu’un chef de rang est en principe nécessaire quel que soit le nombre de serveurs employés sauf si l’établissement ne comporte qu’un seul serveur, ce qui n’était pas le cas en l’espèce (CA Colmar, 27 mars 2012, n° 10/05271, ch. soc., sect. B) ;

• pour l’emploi d’enseignants chargés d’assurer des cycles scolaires complets et non un enseignement ponctuel sur une fraction de l’année, peu important que le rythme scolaire de l’établissement soit inférieur à l’année scolaire définie par l’État (Cass. crim., 17 juin 2014, n° 13-81.116) ;

• pour l’emploi d’un salarié en qualité d’enseignant vacataire puis de formateur vacataire, alors que l’employeur ne justifie pas de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (CA Versailles, 6 décembre 2010, n° octobre 09/02401, 11e ch) ;

• pour un emploi d’enquêteur vacataire lié durablement à l’activité normale et permanente d’une entreprise ayant une activité d’études de marché, d’enquêtes et de sondages d’opinion (CA Versailles, 22 octobre 2013, n° 12/03056 et 12/03059, 6e ch ; CA Versailles, 29 janvier 2014, n° 12/00737 et 12/00739, 17e ch) ;

• pour l’emploi d’une auxiliaire de vie sociale intervenant au domicile d’un client d’une entreprise de services à la personne afin d’aider celui-ci dans les activités de la vie quotidienne (Cass. soc., 25 juin 2014, n° 13-11.358).

4) Contrat écrit comportant la définition précise de son motif

Le CDD doit obligatoirement être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée (article L. 1242-12, al. 1er du code du travail).

Le recours au CDD d’usage ne dispense pas l’employeur d’établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif (Cass. soc., 17 septembre 2008, n° 07-42.580 ; Cass. soc., 7 mars 2012 n° 10-19.073 : Bull. civ., V, n° 86).

L’indication des fonctions exercées par le salarié ou des tâches pour lesquelles il a été engagé n’est pas suffisante (Cass. soc., 5 mai 2009, n° 07-43.499). Le contrat doit préciser clairement qu’il s’agit d’un CDD d’usage. En l’état de la jurisprudence, il est même permis de se demander s’il ne doit pas s’expliquer sur le caractère par nature temporaire de l’emploi considéré.

Sanctions

En cas de méconnaissance des règles qui ont été évoquées le contrat de travail est réputé à durée indéterminée (article L. 1245-1 du code du travail).

Le salarié peut par conséquent demander la requalification de son contrat de travail en CDI. Il bénéficie pour ce faire d’une procédure accélérée : l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes (sans conciliation préalable), qui doit statuer au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine (article L. 1245-2, al. 1er du code du travail).

Lorsque le salarié voit sa demande de requalification accueillie, le contrat de travail est réputé à durée indéterminée dès l’origine. Le salarié a en outre droit à une indemnité de requalification égale au minimum à un mois de salaire (article L. 1245-2, al. 2nd du code du travail).

L’action en requalification du CDD n’implique évidemment pas de mettre fin à la relation de travail ; le salarié peut parfaitement l’exercer en restant en poste. Cela dit, dans la pratique, l’action est souvent exercée par le salarié lorsque l’employeur refuse de renouveler le contrat. En pareil cas, la situation s’analyse en un licenciement qui est nécessairement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié aux indemnités correspondantes :

• indemnité de licenciement ;
• indemnité pour licenciement irrégulier du fait du non-respect de la procédure de licenciement ;
• dommages-intérêts pour licenciement abusif ;
• indemnité compensatrice de préavis et de congés payés.

Au plan pénal, l’employeur encours une amende de 3 750 euros ou une amende de 7 500 euros et 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive (articles L. 1248-1 à L. 1248-11 du code du travail). Pour les personnes morales, l’amende est multipliée par 5 (article 131-38 du code pénal). Soit, 18 750 euros ou 37 500 euros en cas de récidive.