Responsabilités encourues par l’entreprise et/ou ses dirigeants du chef de l’exposition de ses salariés expatriés ou en mission à des actes terroristes et à des pandémies.

Parmi les risques encourus, le terrorisme occupe une place centrale, confortée par les attentats du 11 septembre 2001 contre le World Trade Center et le Pentagone et, plus récemment, ceux du 11 mars 2004 à Madrid et du 7 juillet 2005 à Londres.

Ces derniers attentats révèlent que le risque n’est pas limité à des pays dits sensibles.

Au-delà de ces menaces « collectives », liées à la perpétuation d’attentats « aveugles » on assiste aujourd’hui à des menaces terroristes individualisées, dirigées contre des entreprises en provenance de pays occidentaux réputés « ennemis » pour les groupes terroristes.

Ainsi en est-il des enlèvements très récemment imputés à Al-Qaida au Maghreb.

Du risque terroriste, il faut rapprocher la criminalité provenant de groupes armés non étatiques (Groupes de libération, Groupes d’Autodéfense) abandonnant fréquemment le « combat révolutionnaire ou politique » pour des activités simplement criminelles (Nigéria, Colombie…).

De fait, les faits d’enlèvement et de racket à finalité économiques se multiplient aujourd’hui de par le monde.

Parmi les autres menaces, les risques sanitaires doivent être tout particulièrement évoqués.

La sécurité sanitaire est aujourd’hui notoirement un enjeu majeur de société. Nombreux sont les professionnels de santé, responsables politiques et industriels qui dialoguent sur les moyens de prévenir les menaces que représentent une pandémie ou les conséquences sanitaires de conflits armés ou de catastrophes naturelles.

Enfin, il est encore possible d’évoquer les risques climatiques (le tsunami de décembre 2005 a provoqué le décès de plusieurs expatriés français).

Engagées sur des marchés internationaux, les entreprises sont ainsi devenues la cible en même temps que la victime potentielle d’actions terroristes et/ou criminelles.

Par ailleurs, par leur présence internationale, elles s’exposent aux risques sanitaires précédemment évoqués.

L’attentat de Karachi a démontré que les employeurs de salariés expatriés ou en mission à l’étrangers n’étaient, en aucune manière, exonérés de responsabilité du fait de la survenance de tels risques.

Le 8 mai 2002 à Karachi (Pakistan), des ouvriers de la Direction des Constructions Navales (DCN) logés à l’hôtel Sheraton sont montés dans un car de la Marine pakistanaise devant les conduire, comme chaque matin, à l’arsenal de la ville où ils assuraient une assistance technique pour la construction d’un sous-marin. Un véhicule conduit par un terroriste kamikaze a percuté et explosé au contact de celui-ci. Quatorze personnes (dont onze français, employés de la DCN) ont trouvé la mort dans cet attentat et douze autres ont été blessées.

Cet attentat a eu une double incidence directement préjudiciable à l’employeur.

Médiatique, d’une part, en ce que les médias français n’ont pas manqué de stigmatiser les insuffisances de la DCN dans la prise en charge, à Karachi, de la sécurité de ses salariés.

Judiciaire, d’autre part, en ce que le 15 janvier 2004, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Manche a jugé que l’attentat présentait les caractères d’un accident du travail et qu’il n’avait été rendu possible en ses conséquences préjudiciables pour les salariés victimes que par la faute inexcusable commise par l’employeur dans la mesure où ce dernier n’avait pas pris les mesures propres à assurer la sécurité de ses salariés.

Saisi par hypothèse des conséquences préjudiciables d’une pandémie, la solution retenue aurait très vraisemblablement été similaire, dans la mesure où est en cause un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité à l’égard de ses salariés.

S’agissant d’événements de ce type, la responsabilité pénale des dirigeants de l’entreprise – de même que celle de l’entreprise en tant que personne morale – peut également être engagée, sur le fondement d’infractions visées au Code Pénal : homicide par imprudence, blessures involontaires, mise en danger de la personne...

Dans ce cadre, il convient d’examiner successivement les deux mécanismes juridiques de mise en œuvre de la responsabilité de l’entreprise et/ou de ses dirigeants, qui peuvent être actionnés cumulativement ou alternativement : celui de la responsabilité civile, d’une part (I), et de la responsabilité pénale, d’autre part (II).

I. La responsabilité civile de l’entreprise exposée aux risques terroriste et/ou sanitaire

Après avoir à titre liminaire évoqué le fondement juridique de la responsabilité des employeurs à l’égard des salariés (A), nous décrirons les mécanismes juridiques de mise en jeu de la responsabilité civile de l’entreprise (B) pour aborder ensuite les modalités de gestion préventive de ce risque (C), modalités auxquelles le droit et la jurisprudence invitent directement ou indirectement.

A. L’obligation de sécurité, fondement juridique de la responsabilité des employeurs

La Cour de cassation a consacré dans une série d’arrêts rendus courant 2002 en matière de maladies professionnelles contractées du fait de l’amiante, l’existence, à la charge de l’employeur, d’une obligation de sécurité de résultat à l’égard de ses salariés :

« Attendu qu’en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise... ». (Cass. soc., 28 févr. 2002, no 99-18.389)

Ce principe général est notamment repris par l’article L 4121-1 du Code du travail, qui prescrit une obligation générale de sécurité à la charge des employeurs :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

L’obligation pèse d’ailleurs aussi sur tous les salariés de l’Entreprise en application des dispositions de l’article L 4122-1 du Code du travail, lequel fait peser sur le salarié une obligation de veiller en toutes circonstances à sa propre sécurité et à celle de ses collègues :

« Conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur... dans les conditions prévues au règlement intérieur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé, ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail  ».

L’obligation de sécurité, omniprésente dans l’entreprise, va fonder l’éventuelle responsabilité de l’employeur en matière d’attentats et de risques sanitaires.

Il convient donc d’examiner le régime de la responsabilité en pareille matière.

B. Le régime de la responsabilité civile de l’entreprise

L’accident ou la maladie survenu à une personne salariée à l’occasion de son travail répond à un régime de responsabilité spécifique, celui des accidents du travail et/ou des maladies professionnelles, exclusif de la responsabilité civile de droit commun.

En matière de risques terroristes et sanitaires, c’est ce mécanisme d’engagement de la responsabilité civile de l’employeur qui s’appliquera.

Il convient d’en rappeler les conditions à titre liminaire.

1. Le régime de responsabilité civile des employeurs du chef des accidents du travail et/ou des maladies professionnelles

En cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, la victime a droit à une indemnisation.

A cet effet, le Code de la sécurité sociale met en œuvre un système de réparation forfaitaire, compensant la perte de revenus professionnels, dont les caisses primaires d’assurance maladie sont les acteurs essentiels, puisque seules appelées en principe à verser les indemnités dues.

En effet, dans une telle hypothèse, les organismes de Sécurité sociale se substituent complètement à l’employeur dans l’indemnisation des salariés victimes.

Selon les dispositions de l’article L. 451-1 du Code de la sécurité sociale, aucune action en réparation ne peut être exercée conformément au droit commun par la victime ou ses ayants droit contre l’employeur ou un copréposé.

Pas davantage, l’employeur ne peut être assigné par la caisse primaire d’assurance maladie en remboursement des sommes versées à son salarié en réparation des conséquences préjudiciables de son accident.

Ces solutions ne sont plus les mêmes en cas de faute inexcusable de l’employeur.

Dans une telle hypothèse, les victimes (ou leurs ayant droit sous certaines conditions en cas de décès) sont recevables à solliciter l’indemnisation de chacun des postes de préjudices personnels à savoir les IPP, ITT, préjudices économiques, pretium doloris, préjudice esthétique et d’agrément.

Les Caisses d’Assurances Maladie peuvent de leur côté obtenir de l’employeur le remboursement des pensions versées en application des règles du code de la sécurité sociale ; le montant des sommes portées à la charge de l’employeur peut être alors des plus conséquents.

Ainsi, en donnant dans ses arrêts précités du 28 février 2002 une définition très large de la notion de faute inexcusable, la Cour de cassation a mis à mal le système de réparation accidents du travail-maladies professionnelles.

Elle a instauré une présomption de faute inexcusable en cas de survenance d’une maladie professionnelle ou d’accident du travail dès lors que le salarié prouve que l’employeur n’a pas pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des salariés, cette obligation étant une obligation de résultat, ce qui aboutit à une réparation qui se rapproche en pratique d’une réparation de droit commun.
Ainsi, désormais, la faute inexcusable de l’employeur est retenue lorsque celui-ci avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.
L’employeur ne pourra être exonéré de sa faute inexcusable que s’il établit qu’il ne pouvait pas avoir conscience du danger encouru (Cass. 2e civ., 10 juin 2003, no 01-21.200, Bull. civ. II, no 177).

C’est dans ce cadre que doit être analysée la responsabilité éventuelle d’un employeur du fait des conséquences préjudiciables d’un risque sanitaire de type pandémie et/ou des menaces d’attentats.

2. La responsabilité civile des employeurs du chef des conséquences d’une pandémie ou d’un acte terroriste

Dans quelle mesure un employeur peut-il être amené à devoir répondre civilement des conséquences d’un risque sanitaire ou d’un acte criminel auquel il est nécessairement étranger ?

Cette problématique renvoie à la question de la causalité en présence de plusieurs faits générateurs du dommage (2°) ainsi qu’à la définition de la faute inexcusable de l’employeur (3°). Elle suppose en amont que soit reconnue l’existence d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (1°).

2.1. Le salarié exposé à un risque sanitaire ou à attentat criminel : une maladie professionnelle ou un accident du travail ?

Indépendamment de son aspect terroriste, l’attentat dont est victime un salarié revêt tous les caractères d’un accident du travail dès lors qu’il survient au temps et au lieu du travail.

Par opposition à l’accident du travail qui suppose en principe l’action violente et unique d’un agent extérieur, la maladie professionnelle est une intoxication lente sous l’effet répété de certaines substances ou émanations au contact desquelles ses activités professionnelles exposent de façon habituelle le travailleur.

Est présumée d’origine professionnelle toute maladie désignée dans un tableau de maladies professionnelles et contractée dans les conditions mentionnées à ce tableau.

Force est de constater que les maladies pandémiques n’ont a priori pas vocation à figurer dans le tableau des maladies professionnelles, ce qui devrait, toujours a priori, écarter le risque d’une reconnaissance.

Mais l’existence d’une maladie professionnelle peut également être reconnue lorsqu’il est prouvé qu’une maladie caractérisée non désignée dans un tableau de maladies professionnelles est essentiellement et directement causée par le travail habituel de la victime et qu’elle a entraîné le décès de celle-ci ou une incapacité permanente d’un taux évalué dans les conditions mentionnées à l’article L. 434-2 du Code de la sécurité sociale et au moins égal à 66,66 % (CSS, art. R. 461-8).

Tel est le cas du personnel français en déplacement dans le cadre d’une mission, puisque sa présence sur le territoire affecté est liée à l’exécution de ses obligations professionnelles.

Il n’en va pas de même des expatriés permanents dont la présence sur les territoires affectés par la pandémie n’est pas justifiée par le contrat de travail dont ils sont titulaires. En effet, il est dès lors difficile pour le salarié d’établir un lien entre l’exécution de leur contrat de travail et la maladie contractée ; il est de même difficile de prétendre que la maladie a été contractée aux temps et lieu de travail.

Le sort des personnels en mission et des expatriés permanents confrontés à une maladie pandémique sera ainsi différent.

2.2. La pluralité de faits générateurs du dommage

En matière d’attentats terroristes, contrairement à la pandémie, le dommage a plusieurs faits générateurs.

Cette pluralité de faits générateurs est-elle de nature à exonérer l’employeur de son éventuelle responsabilité du fait des conséquences préjudiciables d’un attentat terroriste ?

L’attentat terroriste est certes la condition nécessaire sans laquelle le dommage dont il est question n’aurait pas existé.

Mais dans quelle mesure la faute de l’employeur, si tant est qu’elle soit démontrée ainsi que son caractère inexcusable, peut-elle créer à son égard une obligation à réparer financièrement les conséquences dommageables d’un acte criminel qui a été commis par un tiers ?

Pour répondre à cette question, la Cour de cassation se fonde sur la théorie dite de l’équivalence des conditions :

« [...] il est indifférent que la faute inexcusable commise par l’employeur ait été la cause déterminante de l’accident, et [...] il suffit qu’elle en ait été une cause nécessaire pour que la responsabilité de l’employeur soit engagée, et ce alors même que d’autres fautes auraient concouru à la réalisation du dommage » (Cass. soc., 31 oct. 2002, no 01-20.445).

Dès lors, le juge admettra l’argumentation selon laquelle indépendamment de la responsabilité des terroristes eux-mêmes, l’attentat et ses conséquences dommageables ont été rendus possibles notamment par le comportement de l’employeur, justifiant l’action en réparation intentée à son encontre.

En posant le principe de l’équivalence des causes ayant concouru à la survenance du dommage, le juge permet de poursuivre un responsable – l’entreprise – plus facilement identifiable que les auteurs de l’acte criminel.

Reste néanmoins à démontrer l’existence d’une faute inexcusable commise par l’employeur.

2.3. La faute inexcusable de l’employeur

Comme il a été dit, l’employeur est tenu d’une obligation générale de sécurité et de résultat en vertu du contrat de travail le liant à son salarié ; sa faute inexcusable résulte alors de :

 la conscience qu’il avait du danger ;
 l’absence de mesures prises pour assurer la sécurité des salariés et les préserver dudit danger.

Dans l’affaire de l’attentat de Karachi, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Manche a relevé que « compte tenu des informations dont elle disposait à l’époque, la DCN aurait dû avoir conscience des risques majeurs d’un attentat pouvant être perpétré contre ses salariés » ; il a décrit en outre l’insuffisance des mesures de sécurité prises par l’entreprise, compte tenu du contexte politique local et international.

Partant, dès lors qu’un danger est envisageable, l’absence de mesures suffisantes à préserver les salariés dudit danger constitue une faute inexcusable en cas de réalisation du risque.

La faute de l’employeur est alors bien évidemment la faute de n’importe lequel de ses préposés, dans la mesure où la responsabilité de l’employeur est engagée, non seulement par sa propre faute, mais encore par celle des préposés auxquels il a pu confier par délégation expresse ou tacite la direction de l’affaire ou d’un travail. (Cass. soc., 15 juill. 1987, no 84-17.209 ; Cass. soc., 28 oct. 1987, no 86-10.833).

Toute entreprise exposée à ce type de risque se doit de tirer les conséquences de cette jurisprudence et envisager l’adoption de mesures de prévention adaptées.

C. Les mécanismes de prévention de la responsabilité civile de l’entreprise

Pour prévenir les risques de mise en cause de la responsabilité de l’employeur, il y a d’abord lieu de favoriser la soumission des contrats de travail internationaux à d’autres lois que le droit du travail français.

L’absence de soumission au droit de la sécurité sociale français doit aussi être recherchée.

En cas d’impossibilité, un certain nombre de précautions sont de nature à limiter la responsabilité de l’employeur, sans toutefois l’écarter absolument.

1. Faire échapper les contrats de travail internationaux à la Loi Française

Dans l’affaire de l’attentat de Kaboul, les salariés victimes étaient des salariés de la DCN, en mission ponctuelle mais de longue durée au Pakistan, mais tous titulaires d’un contrat de travail soumis à la loi française.

Au regard des missions confiées aux salariés de certains groupes, la situation peut être différente, dans la mesure où de nombreux salariés sont étrangers, d’une part, et où les postes confiés à l’étranger sont pérennes, d’autre part.

Leur contrat de travail sera international au sens du droit du travail et il est possible de ce fait, d’organiser contractuellement leur soumission à des Lois étrangères, en application des règles de conflit de Loi et/ou de juridiction gouvernant le droit du travail et de la sécurité sociale en droit international privé.

1.1 Règles de conflit en droit du travail

Le contrat de travail est dit international chaque fois qu’un contrat conclu dans un pays est exécuté dans un autre. Ni la nationalité des cocontractants ni leur domiciliation ne sont déterminantes.

Ainsi, un contrat de travail conclu entre une entreprise française et un ressortissant français deviendra international dès lors que le travail sera effectué à l’étranger.

En matière de contrats de travail internationaux, les conflits de Loi et de juridiction sont régis principalement par la convention de Rome relative à la détermination de la Loi applicable aux contrats, signée le 19 juin 1980 et applicable, pour la France, à compter du 1er avril 1991.

Cette convention s’impose à tous les juges des Etats signataires qui doivent résoudre un conflit de lois.

S’agissant des personnes, ce traité s’applique de façon très large, c’est-à-dire :

• en cas de conflits de lois entre ressortissants de l’Union Européenne ;

• en cas de conflits de lois entre ressortissants non communautaires, mais pour un travail exécuté à l’intérieur de l’Union ;

• en cas de travail exécuté hors de l’Union Européenne mais mettant en jeu des ressortissants de l’Union.

Une simple lecture de la Convention de Rome permet de dégager les principes applicables dans l’hypothèse d’un conflit de Loi.

a) La loi choisie explicitement par les parties

C’est le premier critère : la loi applicable est celle qu’ont choisie les parties sans que ce choix ne puisse priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du lieu d’exécution habituelle du contrat.

Le choix peut être exprès ou « résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause  » (Conv. Rome, 19 juin 1980, art. 3 ; Cass. soc., 29 nov. 2000, no 98-41.724). Il peut être modifié en cours de contrat.

La loi choisie peut être celle d’un pays ne faisant pas partie de l’Union Européenne.

Partant, lorsque les parties optent explicitement pour la loi du pays d’accueil, cette loi s’applique même si elle se révèle moins favorable que la loi du pays d’origine.

Ainsi, lorsque, pour un travail effectué en Afrique du Sud, les parties se sont expressément référées à la loi locale, un tribunal français ne peut qu’approuver le licenciement pour faute grave du salarié, celui-ci s’étant mis en grève, contrairement au droit local qui prohibe toute forme de grève (Cass. soc., 16 juin 1983, nos 81-40.092 et 81-40.551, Bull. civ. V, p. 239).

Néanmoins, il est parfois difficile, psychologiquement, de faire admettre à un salarié français la soumission explicite de son contrat de travail à la Législation d’un pays d’accueil « exotique ».

Dans une telle hypothèse, il est possible de rechercher à rattacher implicitement le contrat à un droit étranger.

b) La loi choisie implicitement par les parties

En l’absence de choix explicite pour une loi applicable, le juge recherchera la commune intention des parties et utilisera à cette fin les éventuels « liens étroits » que le contrat peut présenter avec tel ou tel pays.

Cette notion d’utilisation courante n’est pas définie par la Convention de Rome. Force est donc, pour la cerner, de s’appuyer sur les critères dégagés, avant l’intervention de la Convention de Rome, par la jurisprudence pour caractériser la « commune intention des parties ».

Les tribunaux recherchent cette commune intention à travers la conjugaison de plusieurs indices tels que :

1. la langue employée dans le contrat (Cass. civ., 25 mai 1977, no 75-40.810, Bull. civ. V, p. 268) ;

2. le lieu de conclusion du contrat (Cass. soc., 31 mars 1978, no 76-41.190, Bull. civ. V, p. 193) ;

3. la nationalité des contractants (CA Paris, 4 juill. 1975) ;

4. l’implantation de l’entreprise (CA Angers, 18 mai 1989) ;

5. le lieu et la monnaie de paiement (CA Paris, 12 juill. 1982) ;

6. le tribunal choisi par les parties ;

7. à titre supplétif, le choix fait en matière de sécurité sociale (CA Paris, 4 juill. 1975).

Si les critères 3 et 4 relèvent de la contrainte, il est contractuellement possible d’agir sur les critères 1, 2, 5, 6 et 7.

Un contrat souscrit en langue anglaise, conclu sur le lieu d’exercice, payé en monnaie locale et soumis aux juridictions locales également sera difficilement rattachable à la loi française.

C’est particulièrement vrai lorsque salarié et employeur seraient de nationalité étrangère (hypothèse des expatriés permanents et des sociétés Joint Venture, voire de filiales de droit étranger).

c) Détachement temporaire

Lorsque le salarié est détaché temporairement, l’article 6 de la Convention de Rome précise expressément qu’il convient de conserver la loi du pays où s’exerce habituellement le travail.

Ainsi, la loi française s’appliquera de plein droit.

1.2 Application du Droit Français de la sécurité sociale

La législation sur les accidents du travail et les maladies professionnelles est, par principe, d’application territoriale.

Autrement dit, elle s’applique à l’ensemble du territoire métropolitain, en ce sens qu’elle couvre les accidents survenus ou les maladies professionnelles constatées sur le territoire français.

En application du principe ci-dessus de territorialité, la réparation d’un accident du travail survenu en dehors du territoire français ne devrait pas être prise en charge par la législation française. Il en est ainsi à propos du travailleur engagé pour occuper exclusivement un emploi permanent dans un établissement à l’étranger (Cass. soc., 7 janv. 1971 : Bull. civ. 1971, V, n° 16).

Toutefois, aux termes de l’article L. 761-1 du Code de la sécurité sociale, les travailleurs détachés temporairement à l’étranger par leur employeur pour y exercer une activité salariée ou assimilée, qui demeurent soumis à la législation française de sécurité sociale en vertu de conventions ou de règlements internationaux, sont réputés pour l’application de cette législation, avoir leur résidence et leur lieu de travail en France.

En revanche, le travailleur détaché temporairement à l’étranger par son employeur, mais dont le détachement ne s’effectue plus en vertu des conventions et règlements internationaux, n’est soumis à la législation française de sécurité sociale, qu’à la condition que l’employeur s’engage à s’acquitter de l’intégralité des cotisations dues (CSS, art. L. 761-2), de sorte qu’à défaut d’engagement de règlement des cotisations, le travailleur détaché échappera au régime français de sécurité sociale.

La durée maximale du détachement ne peut en toutes hypothèses excéder 3 ans ; cette durée est renouvelable une fois. Pour l’application de cette législation, les intéressés sont réputés avoir leur résidence et leur lieu de travail en France.

Cependant, l’article L.762-1 du Code de la sécurité sociale précise que les travailleurs expatriés qui ne sont plus soumis à la législation française de sécurité sociale en vertu d’une convention internationale ou de l’article L.761-2 ont la faculté de s’assurer volontairement contre les risques accidents du travail et maladies professionnelles. Les bénéficiaires de cette assurance volontaire sont tous affiliés à une même caisse d’assurance maladie : la caisse des français à l’étranger (CFE).

En échappant au droit français de la sécurité sociale, l’employeur prévient le risque d’un recours des Caisses Françaises d’Assurance Maladie en remboursement des pensions versées aux victimes.

EN CONCLUSION SUR CE POINT, pour le personnel expatrié et par une rédaction appropriée des contrats de travail, il parait possible d’échapper à la rigueur des règles posées par les juridictions Françaises, comme l’équivalence des conditions ou la définition pour le moins « large » de la faute inexcusable.

Ce point doit être approfondi au regard des contrats habituellement proposés à la signature des salariés détachés ou expatriés permanents des entités du groupe concerné.

2. Adopter des procédures adaptées basées sur l’information et la prévention

Le régime de responsabilité exposé précédemment a une fonction réparatrice. Mais il a aussi, de toute évidence, pour fonction une incitation au renforcement des mesures de prévention par l’adoption de procédures adaptées.

Le coût du risque juridique – surtout lorsqu’il s’accompagne de conséquences médiatiques – peut être tout très important. Mais la contrainte juridique peut aussi être gérée activement.

A cet égard, le modèle de conduite que la jurisprudence prescrit en ses décisions est le suivant : d’abord, tout doit être fait, au moyen d’outils adaptés pour identifier les contours du risque ; ensuite, les mesures nécessaires pour en prévenir la réalisation doivent être prises.

Les deux aspects sont indissociablement liés : connaître sans agir est condamnable, ne pas agir par défaut de connaissance l’est tout autant.

Ainsi, concernant l’attentat de Karachi, l’information quant à la réalité du risque d’attentat terroriste étant acquise :

« La méprise de la DCN tient en réalité au fait que ses responsables n’ont pas pensé - ou n’ont pas voulu penser - à un attentat à la bombe, les mesures de sécurité prises par le "senior advisor" tendant essentiellement à la prévention des enlèvements individuels ou des mouvements de foule dont les occidentaux auraient pu faire les frais ».

Dans sa décision, le Tribunal indique les mesures préventives qui auraient du être mises en œuvre :

« [...] le contexte politique local aurait dû inciter l’employeur à des mesures de sécurité beaucoup plus drastiques qui auraient empêché la survenance d’un attentat, ou du moins en auraient considérablement diminué le risque, à savoir

 soit le rapatriement pur et simple des salariés dès le 11 septembre 2001 sans retour à KARACHI au cours des mois suivants ;
 soit au minimum le logement des salariés à l’intérieur même de l’arsenal, cette solution ayant semble-t-il été adoptée (depuis le 8 mai 2002 ?) par certains pays ».

Le TASS a ainsi jugé que les mesures de prévention, eu égard aux informations détenues quant aux risques d’attentat, qui existaient au cas d’espèce, étaient insuffisantes comme inadaptée aux menaces d’attentat à la bombe.

La gestion du risque juridique passera nécessairement par l’organisation de la collecte d’une information adaptée, puis par une prise en considération ostensible de cette information, puis enfin par la prise de mesures de sécurité.

2.1 Gestion du risque juridique et organisation des sources d’information

Les outils de la gestion du risque juridique sont à cet égard peu ou prou ceux du risk management, basés essentiellement sur la collecte d’information pertinentes : audit juridique des risques auxquels l’entreprise est confrontée, audit « sécurité » desdits risques, conception d’une cartographie de ces risques, mise en place de tableaux de bord permettant d’apprécier l’évolution et de traquer les éléments déclenchant des risques identifiés, formation des cadres concernés, élaboration de procédures pour en éviter la survenance ou en limiter les conséquences…

L’existence d’audits « juridique » et « Sécurité » est importante, car témoignant de l’existence d’un réel degré de conscience de la réalité des risques supportés par ses salariés.

L’Audit Sécurité et les mesures subséquentes de collecte d’information peuvent être confiés à des sociétés spécialisées dans les questions de sécurité économique et à l’international, à l’instar de GEOS, ou d’Epée. Ces prestataires fournissent, pour un moindre coût, des Newsletter portant évaluation des risques mondiaux.

La formation des cadres concernés au risque est également fondamental, dans la mesure où par définition délocalisés, c’est à eux qu’il appartient dans un cadre organisé, de faire remonter les informations des zones concernés.

Comme on a pu le constater, dans l’affaire de l’attentat de Karachi, le TASS a été très sensible au fait que des entreprises étrangères avaient choisi, pour assurer la sécurité de leurs salariés, des mesures plus draconiennes comme le rapatriement ou le barricadement.

Il s’agit là d’informations qui ne peuvent qu’être recueillies sur site par les salariés en poste à l’étranger.

2.2 Diffusion formelle de l’information aux personnes et institutions concernées

Les informations recueillies doivent impérativement faire l’objet d’une diffusion à destination des responsables des sites concernés, d’une part, et institutionnelle, d’autre part.

Cette communication institutionnelle impérative doit à tout le moins être effectuée dans le cadre du Document Unique d’Evaluation des Risques Professionnels et en réunion de CHSCT.

Pour mémoire, obligation est faite au chef d’entreprise d’évaluer les risques professionnels dans l’Entreprise et en chacun de ses établissements en France et à l’étranger et de transcrire dans un document unique les résultats de cette évaluation. Ce document unique se doit de présenter un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise et de l’établissement (C. trav., art. L. 4121-3 ; art. R. 4121-1 et s.).

Les modalités choisies pour procéder à cet inventaire sont laissées au libre choix du chef d’entreprise.

La mise à jour de ce document s’effectue au moins chaque année lorsqu’une information supplémentaire concernant l’évaluation d’un régime dans une unité de travail est recueillie.

Ce document doit être tenu à la disposition des membres du CHSCT ainsi que du médecin du travail, de l’inspecteur du travail et des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale et des organismes professionnels.

Le CHSCT est au demeurant tenu d’émettre un avis sur le rapport annuel et le programme annuel de prévention élaboré par le chef d’établissement, en ce y compris le Document Unique d’Evaluation des Risques Professionnels (C. trav., art. L.4612-16 et C. trav., art. L. 4612-16).

EN CONCLUSION, mieux vaut dans ces conditions adopter une position transparente à l’égard du CHSCT et assurer à son profit une communication sur les risques d’attentat et de pandémie.

Pratiquement, à chaque fois qu’une information afférente à une aggravation des risques dans une zone particulière sera recueillie, il serait opportun d’opérer une modification du Document Unique, puis de le soumettre, avec le programme annuel, au CHSCT.

Il est également envisageable de saisir ponctuellement le CHSCT de ces questions afin de le faire participer à la réflexion quant aux mesures de prévention.

Si nécessaire, la présente note peut être complétée sur les conditions de la modification du programme annuel d’évaluation des risques professionnels, d’une part, et celles de la soumission du rapport annuel et du document unique pour avis au CHSCT, d’autre part.

2.3 Prise des mesures adéquates

Une fois informé des risques existants, l’entreprise doit prendre toute mesure de nature à assurer au mieux la sécurité de ses salariés (Rapatriement, Usage de sociétés de sécurité).

II. La responsabilité pénale de l’entreprise et/ou de ses dirigeants exposés au risque terroriste

Lorsque dans le cadre de son activité le salarié d’une entreprise subit les conséquences d’un acte criminel lié à son travail, des poursuites pénales peuvent être engagées à l’encontre du dirigeant (personne physique) et/ou de l’entreprise (personne morale) sur le fondement des textes qui répriment les atteintes involontaires à la vie et à l’intégrité physique de la personne (A).

Mais en délégant ses pouvoirs, le dirigeant peut transférer la responsabilité pénale à celui qui, dans l’entreprise, est le plus à même de garantir le respect de la loi et la prévention du risque (B).

A. Les mécanismes d’engagement de la responsabilité pénale de l’entreprise et/ou de ses dirigeants

La responsabilité pénale du dirigeant de l’entreprise peut être mise en jeu lorsqu’une imprudence, une négligence ou le manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par un texte se trouve à l’origine d’un accident du travail ayant entraîné la mort ou une atteinte à l’intégrité de la personne du salarié (C. Pén., art. 221-6, 222-19 ou 222-20).

Pour ces délits non intentionnels, la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 a introduit dans le Code pénal la notion d’auteur indirect, c’est-à-dire la ou les personnes physiques qui ont créé ou contribué à créer la situation ayant permis la réalisation du dommage, de même que celles qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter.

L’auteur indirect (c’est le cas souvent du chef d’entreprise) n’est pénalement responsable que s’il a commis une faute caractérisée exposant autrui à un risque particulièrement grave qu’il ne pouvait ignorer (C. Pén., art. 121-3).

Autrement dit, pour que la responsabilité pénale de l’auteur indirect soit retenue, il faut qu’il ait commis une faute particulièrement grave. On rejoint ici la notion de faute inexcusable décrite plus haut en ce qui concerne la réparation, sur le plan civil, du préjudice subi par la victime d’un accident du travail.

Même en l’absence de réalisation du dommage, le chef d’entreprise peut être poursuivi sur le fondement de la mise en danger délibérée de la personne d’autrui (C. Pén., art. 223-1).

Ce texte dispose :

« Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende  ».

On soulignera que ce dernier texte vise le non-respect d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence, ce qui exclut a priori de son champ d’application la violation d’un devoir général de prudence ou toute obligation générale de sécurité, telle que celle évoquée plus haut à l’égard de l’employeur.

Pour autant, des condamnations ont déjà été prononcées sur ce fondement, dans une affaire d’amiante, concernant une filiale d’Alsthom à Lille.

La société SA ALSTOM POWER BOWLER et le directeur de son site industriel de Liz-les-Lannoy ont été en effet cités devant le Tribunal correctionnel de Lille pour avoir mis en danger la vie de leurs salariés en les exposant à l’amiante, délit réprimé par les articles 223-1, 223-18 et 223-20 du Code Pénal.

Le directeur de site était également poursuivi pour avoir omis de respecter les mesures relatives à l’hygiène et à la sécurité et aux conditions de travail, réprimées par les articles 231-1, 231-2 et 236-2, 263-4 et 263-6 du Code du Travail.

Le Tribunal de Grande Instance de Lille statuant en matière correctionnelle est entré en voie de condamnation sur le fondement d’une mise en danger d’autrui, selon jugement du 4 septembre 2006. Un appel formé devant la Cour d’Appel de Douai n’a pas prospéré.

Le risque de poursuite pour mise en danger d’autrui, dans l’hypothèse d’un attentat terroriste ou d’une contamination par pandémie n’est partant plus seulement théorique.

Ces différentes infractions concernent le chef d’entreprise, personne physique, mais aussi les personnes morales (à l’exclusion de l’Etat) et donc l’entreprise en elle-même, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du Code pénal ; en outre, la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.

Le tableau sommaire qui précède peut sembler inquiétant par ses aspects répressifs, et la question se pose de savoir comment l’entreprise et ses dirigeants peuvent gérer le risque de mise en œuvre de leur responsabilité pénale…

Une première solution est bien entendu de faire échapper le personnel concerné à l’application du droit français.

Ce point a été déjà abordé et il convient de se reporter aux précédents développements.

La délégation de pouvoirs constitue une autre réponse juridique (mais aussi organisationnelle) à cette préoccupation majeure.

B. Le mécanisme de délégation de la responsabilité pénale du dirigeant

Le seul mode d’exonération efficace pour un chef d’entreprise consiste à établir qu’il a délégué le pouvoir dans le cadre duquel l’infraction a été commise de sorte qu’il n’a plus à en répondre.

Pour autant, l’infraction pénale ne disparaît pas. La responsabilité est tout au plus reportée sur le tiers que le chef d’entreprise s’est substitué.

La délégation de pouvoirs a donc pour effet, sur le plan pénal, d’opérer un « transfert de responsabilité ».

Cette délégation de pouvoirs permet au dirigeant de transférer une partie de ses prérogatives (et par conséquent de sa responsabilité) à d’autres personnes dans l’entreprise (par hypothèse les salariés les plus compétents ou les mieux placés pour gérer le risque délégué), amenant ces délégataires à veiller eux-mêmes au respect de la réglementation dans leurs domaines respectifs.

Les subdélégations sont possibles, tant que les différents délégataires sont investis de la compétence, des moyens et de l’autorité nécessaires pour assumer réellement leur(s) responsabilité(s).

Les juges portent une attention toute particulière au respect de ces conditions qui, si elles ne sont pas strictement respectées, retirent toute efficacité à la délégation de pouvoirs.

Le recours à un écrit est à cet égard fortement conseillé, voire indispensable.

Ce n’est en effet que dans l’hypothèse où il aura été établi que le délégataire a bien reçu l’autorité nécessaire pour veiller à l’application de la loi dans un secteur déterminé de l’entreprise que sa responsabilité pourra être engagée, en cas d’infraction, au lieu et place de celle du dirigeant.

Une telle délégation de pouvoir peut être opportunément présentée dans son esprit comme dans les conditions juridiques de sa validité (compétence/autorité/moyens), comme un véritable outil de gestion des ressources humaines (en tant qu’instrument d’organisation des responsabilités dans l’entreprise) et un moyen efficace de prévention des risques.

Au demeurant, il est par ailleurs impératif de mettre en place un système de délégations précises et efficaces dans les établissements étrangers.

Par ailleurs, les délégations de pouvoir doivent s’accompagner de toute une série d’actions complémentaires qui permettront d’en assurer leur totale efficacité : publicité des délégations à l’intérieur de l’entreprise, actualisation régulière des organigrammes, actions de formation ciblées des personnels délégataires, fourniture de budgets aux délégataires, etc.

Là encore, il est opportun d’examiner les délégations écrites mises en place par l’Entreprise et de vérifier, d’une part, leur compatibilité aux contraintes jurisprudentielles susvisées et, d’autre part, le caractère efficace de la protection qu’elles offrent.

CONCLUSION ET PLAN D’ACTION

Le risque inhérent à l’engagement de la responsabilité de l’entreprise et de ses dirigeants dans l’hypothèse d’un attentat terroriste, d’un acte criminel ou pandémie existe.

Il concerne tout le personnel des entités de l’entreprise en poste dans un pays étranger mais aussi en déplacement professionnel et ce quelque soit la durée de la mission, mais il est variable selon la situation contractuelle des salariés victimes.

Les contrats de travail soumis au droit français relatif à du personnel en mission ou en détachement temporaire représentent un risque très conséquent et les contrats de travail « locaux permanents » un risque beaucoup plus mesuré.

Si le risque est très sérieux sur le terrain civil de la faute inexcusable, il est toutefois plus incertain sur le terrain pénal.

La prévention desdits risques passera par l’adoption d’une série de mesure, qui pourrait être la suivante :

1. Une réflexion sur le rattachement et le contenu des contrats de travail du personnel placés en situation d’expatriation : en résumé, ce personnel ne doit pas être rattaché à une entité de droit français ;

2. Une réflexion sur le régime de sécurité sociale appliqué aux salariés placés en situation de détachement ; en résumé, cette situation doit être évitée ;

3. L’adoption de mesures témoignant de la sensibilisation de l’Entreprise auxdits risques comme un audit juridique et de sécurité sur les zones sensibles ;

4. Une recherche constante d’information auprès de prestataires extérieurs compétents ;

5. Un effort de formation aux risques sécurité spécifiques ;

6. Une gestion des risques en concertation avec :

• Le personnel concerné, sensibilisé et formé aux questions de sécurité ;

• les représentants du personnel concernés par les questions de sécurité (CHSCT) ;

7. Une grande rigueur dans la préparation des documents légaux obligatoire (Rapport Annuel, Document Unique d’Évaluation des Risques) ;

8. Une grande rigueur dans la gestion des délégations de pouvoir ;

9. Enfin, la souscription par l’entreprise pour elle-même et ses cadres dirigeants d’assurance de responsabilité adéquates.