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La difficile question de la "garde" des enfants.

Par Anissa Zaïdi, Avocat et Mélanie Gaubert, Elève-avocat.

Le sort des enfants au cours d’un divorce et la question de la fixation de sa résidence sont des sujets aussi centraux que complexes.
L’adage selon lequel "qui a deux maisons perd la raison" aura fait trembler plus d’un parent...
En la matière, il convient de garder en tête un principe directeur : c’est toujours l’intérêt de l’enfant qui doit primer.

Le choix de la résidence des enfants et des modalités du droit de visite et d’hébergement des parents à leur égard appartient au juge aux affaires familiales.
Celui-ci se prononce donc conformément à l’intérêt de l’enfant : il fixe en ce sens la résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents ou à titre principal au domicile de l’un des parents (article 373-2-9 du code civil).

Précision : en principe, les frères et sœurs ne doivent pas être séparés. Par ailleurs, les enfants ne seront confiés à un tiers qu’à titre exceptionnel.

Point d’actualité : un projet de loi très controversé souhaiterait mettre en place la résidence alternée des enfants en cas de divorce des parents en tant que principe de base. Le projet a été discuté par l’Assemblée le 30 novembre dernier, mais son examen a été suspendu jusqu’à la prochaine niche du parti centriste, qui est à l’origine dudit projet, ou jusqu’à sa reprise par le gouvernement.

Par conséquent, deux catégories de garde existent.

1. Le système de la résidence alternée.

Le principe veut ici que chacun des parents bénéficie d’un droit de garde égalitaire. Cette alternance se pratique le plus couramment sur une semaine, quinze jours ou un mois, et peut être imposée par le juge (Cass. 1e civ., 14 février 2006, n° 05-13.202).

Dans la majorité des cas cependant, il s’agit d’une alternance hebdomadaire.

Néanmoins, la Cour de cassation accepte un partage inégalitaire (Cass. 1e civ., 25 avril 2007, n° 06-16.886), l’alternance aboutissant alors à un partage inégal du temps de présence de l’enfant auprès de chacun de ses parents.

Les critères retenus :
La priorité pour le juge qui envisage la résidence alternée est de s’assurer que ses modalités soient claires pour l’enfant, celui-ci ayant besoin d’un cadre de référence qui soit stable.

À cet égard, sont pris en compte :

  • La proximité des domiciles des parents ;
  • La disponibilité des parents pour prendre en charge personnellement ses enfants ;
  • L’âge des enfants : ici, la majorité des tribunaux semble considérer que la résidence alternée n’est pas adaptée à un enfant de moins de trois ans ;
  • L’ampleur du conflit parental : il peut soit conduire au refus de la résidence alternée, soit au contraire la justifier, celle-ci permettant de s’assurer que la place de chacun des parents sera préservée ;
  • Les méthodes éducatives de chaque parent : si elles sont trop différentes, cela peut conduire au refus de la résidence alternée.

Attention : Dès lors qu’un parent a l’intention de déménager et que ce déménagement est susceptible de modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale, il doit prévenir l’autre de ce changement. Si les parents ne parviennent pas à trouver un nouvel accord, le juge aux affaires familiales pourra être saisi afin de statuer au regard de l’intérêt de l’enfant : les questions relatives aux modalités de garde ainsi que les conséquences de celles-ci (contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant / prise en charge des frais de déplacement de l’enfant, parts fiscales) seront donc tranchées par le juge.

Si cette obligation de prévenir l’autre parent n’est pas respectée, le parent défaillant peut, s’il cause un préjudice, engager sa responsabilité civile ; la résidence des enfants peut également faire l’objet d’une modification sur ce fondement, le silence gardé par le parent démontrant son incapacité à respecter la place de l’autre.

2. Le système de la résidence habituelle fixée chez un parent et qui a pour corollaire le droit de visite et d’hébergement au bénéfice de l’autre.

Les parents ou le juge, peuvent décider que les enfants auront leur résidence habituelle chez l’un seulement des parent.
Dans ce cas, l’autre parent se verra attribuer un droit de visite et d’hébergement.
Ce droit déterminé par le juge n’a vocation à s’appliquer qu’à défaut de meilleur accord entre les parents. Cela signifie donc qu’il est parfaitement possible de l’élargir en fonction des disponibilités de chacun par exemple.

Ce droit est classiquement fixé de la manière suivante :

  • les 1e, 3e et 5e fins de semaine de chaque mois (soit en fait un peu plus qu’un week-end sur deux).
  • la moitié des petites et des grandes vacances, en alternance les années paires et impaires.

Attention : En principe, chaque parent est libre de choisir la destination de ses vacances et peut donc se rendre à l’étranger. Néanmoins, le juge peut ordonner une interdiction de sortie du territoire français de l’enfant tant que l’autorisation contraire n’émane pas des deux parents.
Il est également possible de prévoir des jours supplémentaires : un jour déterminé chaque semaine, le jour de la fête des mères, celui de la fête des pères, l’anniversaire de chacun des parents, les fêtes religieuses…

A savoir : Le parent privé de son autorité parentale bénéficie tout de même d’un droit de visite et d’hébergement. Seul un motif extrêmement grave peut entraîner la suppression de ce droit.

Par ailleurs, il peut y avoir des aménagements propres aux conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement : il peut notamment se limiter à un droit de visite, ou encore ne s’exercer qu’en présente d’un tiers (grands-parents…). Ainsi, chaque droit de visite et d’hébergement peut être différent, ce dernier devant être adapté à la situation particulière de chaque famille.

Par exception, le droit de visite peut, lorsque la sécurité des enfants l’exige ou que le parent n’a pas de domicile fixe, s’exercer dans un « espace de rencontre ».
Cet espace est un endroit neutre, garantissant la qualité d’un accueil avec des tiers encadrant. Ce dispositif est particulièrement utilisé lorsque les relations entre l’enfant et le parent ont été interrompues pendant une longue période ou que l’instabilité du parent bénéficiaire du droit de visite ne fasse craindre des dérapages dans l’hypothèse d’un huis-clos avec l’enfant.

Les modalités de remise des enfants sont également déterminées par le juge.
Il s’agit là de prévoir lequel des parents aura la charge d’aller chercher et de ramener les enfants, que ce soit d’un point de vue pratique ou financier. Les frais de transport des enfants peuvent ainsi être partagés entre les parents.
Ici encore, la remise des enfants peut s’effectuer dans un point de rencontre ou en présence d’un tiers déterminé.

Attention : s’il s’agit d’un droit, l’irrespect des modalités telles que prévues par le juge peut avoir des conséquences pour le parent n’ayant pas exercé son droit de visite et d’hébergement : en effet, il peut engager sa responsabilité civile (article 1240 du code civil), voir le montant de la pension alimentaire due par lui augmenter, ou encore perdre son droit si celui-ci se désintéresse totalement de ses enfants.

Les critères retenus :

  • La capacité d’accueil des parents, c’est-à-dire principalement la taille du logement ;
  • La disponibilité des parents, qui s’apprécie notamment en fonction de leurs obligations professionnelles (déplacements…) ;
  • L’état de santé des parents (troubles psychologiques, dépression chronique ou encore alcoolisme de l’un d’eux seront de nature à empêcher celui-ci d’obtenir la résidence habituelle) ;
  • L’état des relations entre les parents/personnes avec qui ces derniers vivent et les enfants (existence d’un conflit ?).

3. Emergence d’un modèle alternatif : celui du "domicile des enfants".

L’émergence de ce troisième système est, certes, timide, mais bien réelle.
Certains parents décident en effet de conserver l’ancien logement de famille, après leur séparation, afin d’y maintenir leurs enfants.
Chaque parent vient alors y passer une semaine (par exemple) avec les enfants puis laisse place à l’autre parent. Chaque parent alterne donc de résidence au lieu de faire alterner les enfants qui restent au sein d’un seul et unique foyer au sein duquel ils ont déjà leurs repères.
Cette organisation vise à perturber le moins possible les enfants et semble très bénéficiaire de ce point de vue.

C’est cependant une solution qui représente un certain coût et que beaucoup de parents ne peuvent se permettre (nécessité de payer deux, voire trois logements : chaque parent payant son propre logement ou ensemble un logement à partager une semaine sur deux et contribuant, en parallèle, à la charge de l’ancien logement commun devenu, en fait, celui des enfants).

Le coût d’une telle organisation explique certainement à lui seul le faible développement de ce « mode de garde », surtout envisagé lorsque le logement de famille était détenu et entièrement payé au moment de la séparation par exemple.
Ce genre de situation est donc, dans la mesure du possible, à anticiper afin d’éviter les situations de tension financière qui peuvent faire « s’embourber » une séparation ou bloquer l’un des deux parents (ou même les deux) pour leurs projets professionnels par exemple.

Prendre des informations et des conseils en amont est la meilleure recommandation à faire pour gérer avec le moins de pression possible ces évènements.

Anissa ZAIDI
Avocat à la Cour
Fondatrice du cabinet A/Z Avocats
Mélanie Gaubert, Elève-avocat.

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Vos commentaires

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  • Le 20 juin à 20:36 , par Géraldine

    Merci pour cet article très pertinent et très bien écrit.

  • Le 12 juin à 10:30 , par Jean Stanislas MINKO
    La difficile question de la "garde" des enfants.

    Bonjour,

    Je pense, à moins avis que la meilleure stabilité qui soit pour un enfant, c’est de grandir au milieu des êtres qui l’ont crées, sentir leurs émotions, affection,et amour en grandissant ...Mais comme il ne peut contraindre ses parents à demeurer dans le mariage, il est donc obligé de subir ces tracas. Encore faudrait-il que cela résout la question ?