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Exécution des marchés publics passés par les acheteurs publics : le référé-provision au secours des opérateurs économiques.

Par Etienne Colson et Pierre-Olivier Guilmain, Avocats.

Le référé-provision demeure peu connu des entreprises titulaires de marchés publics. Il constitue pourtant un précieux viatique quand l’acheteur public refuse de mettre la main à la poche...

Marchés publics. Nombre d’opérateurs économiques jurent aujourd’hui de n’y plus goûter. L’objet de leur ressentiment ? Les retards voire l’absence de paiement de l’administration. Qui emportent certains, qui en résignent d’autres. Sanction, souvent, d’une funeste ignorance. Celle d’une procédure payante [1] : le référé-provision.

État des lieux d’une voie libre d’accès (I) qu’un juge unique [2], sans rigueur excessive, consacrera « dans les meilleurs délais » [3] pourvu que la créance lui paraisse « non sérieusement contestable » (II).

I) Le référé-provision : une voie largement ouverte aux titulaires des marchés publics.

Dans sa forme actuelle [4], devant le juge administratif, le régime du référé-provision est figé aux articles R.541-1 à R.541-6 du code de justice administrative.

S’agissant d’une demande se rapportant à l’exécution d’un marché public, formalisé ou non, le juge administratif sera seul compétent pour en connaître. A deux conditions toutefois : soit le marché est passé par une personne morale de droit public [5], soit il est passé par un acheteur privé agissant pour le compte d’une personne publique [6]. Dans les deux cas, en effet, comme l’exige la jurisprudence, les conclusions se rattachent à un litige principal, actuel ou éventuel, relevant lui-même de la compétence du juge administratif.

Titulaire d’un marché unique [7], cotraitant [8] et sous-traitant accepté dont les conditions de paiement ont été agréées [9] ont intérêt à agir. En cette qualité du moins, la recevabilité de leur demande de provision n’est pas douteuse.

Cette dernière n’est pas moins soumise à deux autres sujétions d’importance.

Si aucune requête au fond n’est requise, une autorisation d’agir en justice semble désormais obligatoire [10]. De même, la règle de la demande préalable joue de manière systématique, y compris en matière de travaux publics. On savait cette règle applicable - elle le demeure - dans l’hypothèse où le marché (i.e, le plus souvent, le cahier des clauses administratives générales [11]) fait obligation au titulaire de solliciter d’abord de manière amiable le paiement souhaité. Cette démarche prend la forme bien connue d’un mémoire de réclamation adressé à l’acheteur public.

L’obligation de lier le contentieux s’imposait et s’impose encore quand le contrat (de fait, le CCAP) exige la désignation d’une commission de conciliation avant tout recours judiciaire.

La nouveauté vient de l’article R.421-1 du code de justice administrative [12], dans sa version issue du décret JADE du 2 novembre 2016 [13]. Depuis le 1er janvier 2017, cette disposition fait obligation de lier le contentieux avant toute demande indemnitaire. La procédure de référé-provision n’y fait pas exception [14]. Dans le silence du marché, il en résulte que le titulaire ne pourra solliciter directement du juge l’allocation d’une provision. Une question demeure cependant : l’article R.421-1 du CJA imposant expressément d’attendre la réponse de l’administration avant de saisir le juge, faut-il craindre qu’il en soit ainsi en référé ? Le juge du référé du tribunal administratif de Rouen est heureusement d’un avis contraire [15]. Il faut espérer qu’il soit suivi.

Pour qui se frotte tant soit peu à la procédure administrative, la satisfaction des conditions afférentes à la recevabilité d’un référé-provision n’est donc pas insurmontable.

Plus délicate, mais nullement impossible, se révèle la démonstration du caractère « non sérieusement contestable » de l’obligation de payer de l’acheteur public.

II) L’obligation de payer non sérieusement contestable : seule condition d’octroi d’une provision.

Il est fait droit à un référé-provision à une seule condition : l’obligation (de paiement) de l’administration ne doit pas être « sérieusement contestable » [16]. En d’autres termes, il faut -et il suffit- que le juge du référé, juge de l’évidence, éprouve prima facie une quasi-certitude quant au bien-fondé de la créance invoquée. Aucune autre condition n’est requise par la loi ou la jurisprudence. Ainsi, l’allocation d’une provision n’est-elle aucunement subordonnée à l’urgence ou à la nécessité pour le demandeur de l’obtenir [17].

À ce stade, nous permettra-t-on deux conseils ?

Plus que jamais, l’exposé clair des prestations attendues et de leur réalisation est requis du demandeur.
Plus encore, et davantage que dans toute requête au fond, l’entreprise doit s’attacher à étayer d’importance sa demande. Tout moyen peut être convoqué : expertise [18], procès-verbaux de chantiers, constats, courriels...Car, répétons-le, et c’est la conséquence obligée d’une telle procédure : un doute habiterait-il le juge ? Il doit profiter à l’acheteur public [19].

Sans prétendre à l’exhaustivité, et tout en précisant que ni l’opposition du comptable public au paiement de la créance [20] ni la seule contestation de l’acheteur public [21] n’impriment, en elles-mêmes, un caractère sérieusement contestable à la créance sollicitée, l’obligation de payer dont se prévalait l’opérateur économique a été reconnue :

  • Lorsque la créance constitue la rémunération de prestations effectuées en exécution du marché [22] ;
  • Quand elle traduit la rémunération de marchandises livrées en exécution d’un bon de commande et qui, bien que commandées dans des conditions irrégulières, ont été utiles à la personne publique [23] ;
  • Quand elle est la juste contrepartie de travaux supplémentaires indispensables à la bonne exécution des ouvrages à édifier [24] ;
  • Lorsque l’administration refuse de payer l’indemnité due à son cocontractant au titre d’une transaction pourtant régulièrement conclue [25] ;
  • Quand la créance dérive de travaux supplémentaires réalisés en conséquence d’une sujétion imprévue [26] ;
  • Lorsque le sous-traitant, au titre du paiement direct, réclame le paiement des travaux qu’il a réalisés [27] ;
  • Quand un pouvoir adjudicateur a expressément reconnu le droit de deux titulaires de marchés publics au versement d’indemnités à l’occasion de deux décisions de résiliation unilatérale pour un motif d’intérêt général [28] ;
  • Enfin, lorsque que le titulaire du marché n’a pu l’exécuter par la faute du maître d’ouvrage [29].

À l’inverse, ont été jugées sérieusement contestables :

  • La créance d’un sous-traitant auquel l’entrepreneur principal avait opposé un refus motivé à la demande de paiement direct du premier [30] ou que le maître d’ouvrage, au titre de son pouvoir de contrôle des travaux réalisés, estime infondée [31] ;
  • L’obligation de payer de l’acheteur public lorsque le marché est entaché de nullité, le titulaire pouvant néanmoins placer sa demande sur le terrain, moins avantageux pour lui, de l’enrichissement sans cause [32] ;
  • La demande basée sur des pièces du dossier ne permettant pas de regarder l’intéressé comme établissant le bien-fondé de la créance dont il se prétend titulaire. Tel est le cas lorsqu’il n’est pas établi, en l’état de l’instruction, que la tranche conditionnelle pour le paiement de laquelle la provision est demandée, aurait été affermie dans les conditions fixées au marché [33] ;
  • La créance du titulaire d’un marché à bons de commande, quand la demande d’indemnisation du préjudice qu’il a subi du fait que le montant minimum prévu au contrat n’a pas été atteint n’est étayée d’aucune précision sur la marge bénéficiaire qu’aurait dégagée l’exécution du montant minimum des prestations prévues, notamment par référence à des marchés exécutés dans des conditions analogues [34] ;
  • La demande basée sur la fourniture de documents présentés comme des « procès-verbaux de réception » non signés par un représentant du responsable du marché [35] ;
  • L’obligation de payer fondée sur une clause du marché particulièrement ambiguë [36] ;
  • La demande fondée sur des documents comptables incohérents [37].

Dans l’ensemble des cas précités, le rôle du juge du référé-provision semble immuable.

Il vérifie d’abord que la créance de l’entreprise sur l’administration n’est pas sérieusement contestable dans son principe.

Dans l’affirmative, il n’y sera fait droit qu’à condition de l’être aussi dans son montant. La provision allouée sera alors totale ou partielle.

Si des pénalités de retard ont été régulièrement infligées au titulaire du marché, elles s’imputeront ainsi sur le montant de la provision allouée [38]. Rien n’empêche que la demande de provision soit intégralement écartée pour le cas où les créances réciproques de l’acheteur public et de l’opérateur économique se compenseraient totalement [39].

Le gain attendu d’une telle procédure ne se limite pas à la seule allocation d’une provision.

Car s’il en fait la demande, l’opérateur économique pourra espérer intérêts moratoires [40] et astreinte [41], à l’exclusion, d’éventuels frais d’expertise supposant une demande au fond [42].

De même, en l’absence d’exécution de l’ordonnance, le créancier sera-t-il admis à mobiliser la contrainte au paiement prévue par l’article L.911-9 du code de justice administrative.

Mieux, en plus d’interjeter appel [43] ou de saisir le juge du principal [44], le requérant éconduit, en totalité ou en partie, pourra, s’adresser à nouveau au juge du référé-provision à raison du même contrat. Il n’y sera fondé, toutefois, qu’en cas de changement dans les éléments de droit ou de fait ou s’il produit un document nouveau [45].

En manière de conclusion, au vu de ce qui précède, il semblerait malaisé de dénier le réel intérêt du référé-provision pour le titulaire d’un marché public. Sans doute, le requérant pourra-t-il, a priori, éprouver quelque frustration à ne pouvoir plaider sa cause lors d’une audience publique, laquelle est facultative.

Sans doute encore, le demandeur ne manquera-t-il pas d’être surpris par les très brefs délais de réponse aux mémoires échangés qu’une procédure contradictoire simplifiée, menée par un juge unique, semble « imposer » en l’espèce.

Pour autant, forte d’une argumentation serrée confortée par de solides pièces, sa cause aura toute chance d’être entendue. En moins de six mois. Une durée que peut encore comprendre un chef d’entreprise…

Etienne COLSON (contact chez colson-avocat.fr)
et Pierre-Olivier GUILMAIN (poguilmain chez hotmail.fr),
Avocats au barreau de Lille

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Notes :

[1Son taux de réussite moyen oscille entre 45 et 50 % (Olivier Le Bot, « Le guide des référés administratifs », Ed. Dalloz 2013/2014, p.528).

[2La demande peut toutefois être renvoyée à l’examen d’une formation collégiale notamment lorsque la complexité ou l’importance de l’affaire le justifie.
Elle peut être aussi renvoyée à la discrétion du chef de juridiction et non à l’initiative du juge initialement saisi, à une formation composée de trois juges des référés (CJA, art. L. 511-2).

[3Ainsi que le prévoit l’article L.511-1 du CJA.
De fait, le délai moyen de jugement est de cinq à six mois contre deux à trois ans pour un recours au fond. Ne pourrait-on imaginer de raccourcir les délais de jugement d’un tel référé quand il y va de la survie de l’opérateur économique ? Sur ce point, on renverra à l’intéressante réflexion de monsieur Pascal Devillers, vice-Président du tribunal administratif de Strasbourg : « Pourrait sans doute être envisagée l’institution d’une procédure de référé provision distincte de la procédure ordinaire, encadrée par un délai, sinon invitant le juge à statuer effectivement dans les « meilleurs délais » visés à l’article L. 511-2. Un référé suspension ou un référé précontractuel sont actuellement jugés en 15 à 20 jours, parfois beaucoup moins, alors même que beaucoup présentent une complexité redoutable. Une condition d’urgence (relative en l’espèce à la situation financière de l’entreprise) serait alors ajoutée à la condition d’obligation non sérieusement contestable » (Pascal Devillers sous CE, 27 janvier 2017, n° 396404, Sté tahitienne de construction : Contrats et Marchés publics n° 3, Mars 2017, commentaire 80 ).

[4Qui résulte de l’article 1er du décret n°2000-1115 du 22 novembre 2000 pris pour l’application de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives et modifiant le code de justice administrative.

[5Ordonnance n° 2015-899, 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 3 ; article L 6 du futur code de la commande publique.

[6En cas de mandat ; ainsi de l’article 4, IV de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (JO 13 juill. 1985, p. 7914), qui dispose que “Les règles de passation des contrats signés par le mandataire sont les règles applicables au maître de l’ouvrage…”.

[7Alors même que le décompte général n’aurait pas été établi (CE, 3 décembre 2003, Sté Bernard Travaux Polynésie, n° 253748). Un référé à la suite de la notification du décompte général est tout autant possible.

[8Quelle que soit la forme du groupement ; la requête pouvant, le cas échéant, être collective.

[9Pourvu, bien entendu, que le contrat principal soit administratif ; les litiges relatifs au paiement direct étant tranchés par le juge administratif à cette seule condition (T. conflits, 14 mai 1984, n° 2313, SA SMAC Acieroïd ; TA Strasbourg 4 novembre 2014, n° 1402399, Sté Marrel Réfrigération).

[10Le Conseil d’Etat paraît considérer que seuls les référés d’urgence dispensent d’une telle autorisation : à propos d’un référé-expertise qui, comme le référé-provision, n’est pas soumis à une condition d’urgence, on verra CE 30 mai 2016, OPH Lille Métropole Habitat, n° 376187, publié au Recueil Lebon.

[11Tel est le cas, par exemple, de l’article 50.1.1 du CCAG travaux de 2009.

[12Lequel dispose : « Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

[13Il s’agit précisément du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative (dit décret « JADE » pour « justice administrative de demain »).

[14CAA Bordeaux, 14 février 2019, n° 18BX02655 ; CAA Marseille, 18 mai 2018, n°18MA02160 ; TA Rouen, ord.30 août 2017, n°170748.

[15TA Rouen, ord.30 août 2017, n°170748.

[16L’article R.541-1 du CJA dispose, en effet : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie ».

[17CE, 20 décembre 2006, SNC Cannes Esterel, req n° 283352, Lebon T.1006.

[18Qu’elle soit judiciaire (ordonnée par le juge administratif ou civil) ou amiable (CAA Nancy, 14 juin 2007, SARL Quaternaire c/ résidence du Parc, n° 06NC00852).

[19Au contraire, en l’absence d’hésitation, le juge est tenu d’accorder la provision.

[20CE, 2 avril 2004 Sté Alstom Power Turbomachines, Rec. CE 2004, p.150.

[21CE, sect., 10 avril 1992, CHG d’Hyères, req. n°108294, Lebon p.169.

[22CAA Paris, 7 février 1995, Sté Transafric, req. n° 94PA01266.

[23CAA Paris, 28 mai 2002, Pomona c/ Assistance publique-Hôpitaux de Paris, req. n° 01PA04041.

[24CAA Marseille, 4 décembre 1997, Sté nationale de construction Quillery, req. n° 96MA01079.

[25CAA Lyon, 2 juin 1992, Passariello, p.1122. Dans le même ordre d’idées, n’est pas sérieusement contestable une somme réclamée en règlement d’un marché public, dès lors que le bien-fondé de la demande résulte, dans son principe et dans son montant, d’un avis circonstancié et non contesté du comité interrégional de règlement amiable saisi du litige (CAA Paris, 25 janvier 2001, Sté Alstom Entreprise Paris, n°00PA02783).

[26CAA Paris, 25.01.2011 Sté ALSTOM Entreprise paris, req. n° 00PA02783.

[27CE 17 décembre 2003 Société Laser, req. n°250494.

[28CAA Bordeaux, 1er septembre 2017, n° 17BX01327, Sté Nofrayane.

[29CE, 2 juin 2004, Société SELECOM, req. n° 254400. Le préjudice du titulaire du marché résidait, en la cause, dans le coût du matériel acquis mais resté inutilisé, et qui ne pouvait ni être revendu, ni affecté à un autre usage.

[30CAA Lyon, 9 novembre 1993, Prodireg, req. n° 93LY00612.

[31TA Strasbourg, Ord n°1402399 du 4 novembre 2014, Société Marrel Réfrigération.

[32CE, 20 avril 2011, Commune de Baie-Mahault, req. n° 342850.

[33CAA Paris, 25 janv. 2001, n° 98PA02449, Auger c/ OPHLM Montereau.

[34CAA Lyon, Ord., 11 juin 2009, SA Corefor, req. n° 09LY00159 ; la cour soulignant, au passage, que la référence à une marge bénéficiaire tirée d’un précédent jurisprudentiel ne peut suffire à établir la réalité et le montant du préjudice.

[35CAA Bordeaux, 6 avr. 2018, n° 17BX03702, Sté Entreprise mahoraise de fluides et réseaux (EMFR).

[36CE, 21 mai 2012, Commune de Longlaville, req. n° 350490.

[37CAA Bordeaux, 30 juin 2017, n° 17BX00822, Centre hospitalier de Mayotte.

[38CE, 15 octobre 2005, Département de la Seine-Maritime, req. n° 275066.

[39La compensation pouvant vraisemblablement être opérée avec une autre créance contractuelle détenue, cette fois, par l’acheteur public sur le demandeur (V. à ce sujet, « Référé-provision et contrats publics », Yann Simonnet, Contrats et marchés publics n°3, mars 2014,3.).

[40CE, 2 avril 2004, Sté Alstom Power Turbomachines, Rec. CE 2004, p.150.

[41TA Grenoble, 21 novembre 1996, Sté Plée et fils, req. n° 962557.

[42CAA Nantes, 30 avril 1992, OPHLM Nantes, Rec. CE 1992, p.524.

[43Devant la cour administrative d’appel compétente, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance (R.541-3 CJA) et à condition encore que le montant de la provision sollicitée soit supérieur à 10 000 € (R.811-1 CJA). Un pourvoi en cassation peut ensuite être déposé devant le Conseil d’État dans les mêmes conditions qu’en appel.

[44À tout moment, dans la limite de la déchéance quadriennale des dettes publiques.

[45CE, 20 déc. 2006, SNC Cannes Esterel, req. n° 283352.


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  • Le 29 mars à 10:10 , par COLSON Etienne
    PRECISION DU CONSEIL D’ETAT

    Par un avis contentieux du 27 mars 2019 (n°426472), le Conseil d’Etat vient d’indiquer que l’article R.421-1 du CJA n’interdit pas de saisir le juge administratif avant que l’administration ait répondu, expressément ou implicitement, à la demande préalable. Il semble même possible de lier le contentieux après la saisine du juge. Dans les deux cas, il faut et il suffit que la décision de l’administration soit prise avant que le juge statue. En bref : retour à la jurisprudence Etablissement français du sang (CE, 11 avril 2008, n°281374). Cet avis est évidemment applicable à la procédure de référé-provision.