En droit, depuis la loi précitée du 20 août 2008, selon l’article L. 2121-1-5° du Code du travail, la représentativité des organisations syndicales est subordonnée à une audience électorale établie selon les niveaux de négociation auxquels le délégué syndical est appelé à participer en application de l’article L. 2232-17.
L’article L. 2122-1 a soumis la représentativité des organisations syndicales dans l’entreprise ou l’établissement à la condition de l’obtention « d’au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires au Comité d’Entreprise ou, à défaut de comité d’entreprise, des délégués du personnel, quelque soit le nombre de votants ».
L’audience prise en compte au titre de la représentativité est principalement celle obtenue au premier tour des élections “au comité d’entreprise ou au comité d’établissement”.
Enfin, selon les articles L. 2143-3 et L. 2343-12 chaque organisation syndicale représentative dans “l’entreprise ou l’établissement” désigne, en fonction des effectifs de “l’entreprise ou de l’établissement”, un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l’employeur.
La diminution du nombre de représentants syndicaux procède de deux causes distinctes.
En premier lieu, dans la mesure, évidente, où certains des 5 syndicats présumés représentatifs jusqu’alors ne franchiront pas les seuils d’audience requis par la Loi.
En second lieu, en ce que le périmètre de principe de la représentation syndicale devient, pour les entreprises qui en sont dotés, le périmètre du Comité d’entreprise ou celui du Comité d’Établissement.
La circulaire du 13 novembre 2008 prise en application de la Loi du 20 août 2008 et la Cour de cassation sont venues en effet préciser la portée de cette règle dans les entreprises composées de plusieurs établissements distincts :
- • Si l’entreprise est dotée d’un Comité D’entreprise Unique, mais qu’elle est composée de plusieurs établissements distincts siège d’élections de Délégués du Personnel, ce sont les élections au Comité d’Entreprise qui seront prises en compte pour déterminer les syndicats représentatifs dans l’entreprise et l’ensemble des établissements ;
- • Si l’entreprise est composée de plusieurs établissements distincts dotés de Comités d’Etablissements, la représentativité syndicale au niveau des Comités d’Etablissement reposera sur les résultats desdites élections des Comités d’Etablissements.
La Cour de cassation a récemment fait une stricte application des règles ainsi rappelées. Par un arrêt en date du 18 mai 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a en effet dit pour droit que, « sauf accord collectif en disposant autrement, le périmètre de désignation des délégués syndicaux est le même que celui retenu, lors des dernières élections, pour la mise en place du comité d’entreprise ou d’établissement. »
Les faits soumis au Tribunal d’Instance puis à la Cour étaient les suivants :
« Par lettre du 1er juillet 2010, l’union locale des syndicats CGT (le syndicat) de la plate-forme d’Orly a notifié à la société Brink’s Security services (la société) la désignation de Mme X... en qualité de délégué syndical pour l’établissement d’Orly ; qu’invoquant un protocole préélectoral conclu le 16 avril 2010 pour l’élection des membres du comité d’entreprise ayant inclus le site d’Orly dans le périmètre de l’établissement “Ile-de-France”, l’employeur a contesté la désignation du délégué syndical sur un périmètre différent ; »
La Cour de cassation a finalement jugé :
« Attendu que pour valider cette désignation, le tribunal énonce que la notion d’établissement distinct étant relative et fonctionnelle, répondant à une définition et obéissant à des règles de reconnaissance différentes et relevant de compétence distinctes selon l’institution représentative concernée, le seul fait qu’il existe un comité d’établissement unique pour tous les sites d’Ile-de-France pour la mise en place des comités d’établissement ne saurait interdire aux organisations syndicales de désigner des délégués dans un autre cadre ;
Qu’en statuant ainsi, sans avoir constaté l’existence d’un accord collectif prévoyant un périmètre plus restreint pour la désignation de délégués syndicaux, le tribunal a violé les textes susvisés »
Ainsi, le site d’ORLY pour la Brink’s Sécurity Service, qui réunissait, avant la réforme de la représentativité et à l’évidence, toutes les qualités requises pour être qualifié d’établissement et justifier ainsi la désignation par une organisation syndicale, en son sein, d’un délégué syndical d’établissement, a perdu le bénéfice d’une représentation syndicale.
Cet arrêt est une parfaite illustration de l’incidence considérable de la réforme, à tout le moins pour les entreprises dotées de comités, sur le nombre des représentants syndicaux susceptibles d’être désignés dans leurs établissements.
La Cour de cassation confirme ici son abandon de la définition jurisprudentielle « classique » de l’établissement distinct, dont la caractéristique principale était de varier selon que l’on se plaçait sous l’angle de la mise en place de délégués du personnel, de délégués syndicaux ou de comités d’établissement, abandon amorcé par un arrêt de la chambre sociale du 10 novembre 2010.
La désignation du représentant syndical ne pourra dans ces conditions, avoir lieu, pour les entreprises dotées de Comités d’Entreprise ou d’Etablissements, que dans le périmètre desdits comités. Cette situation est de nature à entraîner, mécaniquement, une réduction du nombre des salariés mandatés par les organisations syndicales.
Cette diminution sera nécessairement confortée par le fait que le mandat de délégué syndical, depuis la réforme de la représentativité, prend nécessairement fin lors du renouvellement des institutions représentatives dans les entreprises ou les établissements, comme l’a rappeléla chambre sociale de la Cour de cassation en son arrêt du 22 septembre 2010.
Le mandat de délégué syndical s’éteint ainsi aux échéances électorales, contraignant les syndicats à renouveler leurs désignations, au risque de les voir annulées notamment pour les motifs liés à leur non représentativité précédemment développés.
En conclusion, une chose est sure, la période est propice au contrôle, par les directions des ressources humaines des entreprises dotés de comités, tant dans l’entreprise que dans ses établissements éventuels, de la licéité de la présence des organisations syndicales !
Nombre de mandats de représentants syndicaux, dans les entreprises comme dans les établissements, bien que légitimés par l’ancienneté et/ou par la routine sont aujourd’hui éteints ou illicites.
Ces mandats éteints, devenus illégitimes, peuvent renaître, au bénéfice de l’usage, sous certaines conditions créateur de droit en la matière, à défaut toutefois de contestation dans la période immédiatement postérieure au renouvellement des institutions représentatives.
