Par François de Sales Gildas Bile, Doctorant.
 
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  • 1re Parution: 7 juin 2022

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Guide de lecture.
 

Les formes d’exploitation de l’activité commerciale en droit OHADA.

Le petit commerçant et le petit industriel, personne physique, ont pendant longtemps occupés une place prépondérante dans la vie des affaires. Mais, aujourd’hui, avec l’évolution de l’économie, les entreprises sociétaires semblent occuper le premier rang bien que numériquement moins nombreuses que les entreprises individuelles. Des interrogations se posent afin de mieux comprendre cette montée en puissance de l’entreprise sociétaire sur l‘entreprise individuelle.

L’analyse de ce sujet implique préalablement une approche définitionnelle des termes essentiels qui fixent notre sujet.

S’agissant des formes d’exploitation, selon le Vocabulaire Juridique de Monsieur Gérard Cornu [1]. Elle s’entendent de la manière, du procédé de mise en valeur d’une source de richesse agricole, industrielle. Quant à l’activité commerciale, on peut la définir comme une activité exercée par une personne qui pratique des actes de commerce par nature ou par la forme [2].

Autrement dit, ce sont des actes d’entremises dans la circulation des biens qu’une personne produit ou achète ou par les prestations de services qu’elle fournit en vue de spéculer. De ces approches définitionnelles, il s’en suit que par les formes d’exploitations de l’activité commerciale, il faut entendre les modes d’exploitation des activités exercées par une personne qui accomplit des actes conformes à ceux énumérés aux articles 3 et 4 de l’acte uniforme portant droit commercial général.

Un sujet portant sur les formes d’exploitation de l’activité commerciale en Droit OHADA paraît dépourvue d’intérêt, pourtant, il en est suffisamment porteur. En effet, en doctrine, certains auteurs ont critiqué l’absence de mécanisme de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel notamment celui de l’entreprenant [3]. Pour eux, les formes traditionnelles d’exploitations de l’activité commerciale comportent chacune des insuffisances les rendant impropres à assurer sans risques l’exercice l’activité commerciale.

Ce qui les a conduits à soutenir que la dualité juridique d’exploitation de l’activité commerciale est aujourd’hui estompée [4]. Ainsi, la question qui semble la plus pertinente pour nous est celle de savoir : quelle est la forme idéale d’exploitation de l’activité commerciale ? il est vrai qu’en matière commerciale, le risque zéro n’existe pas et en dépit des lacunes que peuvent connaître les deux formes d’exploitations de l’activité commerciale, l’entreprise individuelle présente plus de risques pour l’exploitant. Cela dit, notre analyse consistera à montrer le caractère périlleux de l’exploitation individuelle (I) et après cela, souligner le bénéfice pour un commerçant d’exploiter son entreprise sous la forme sociétaire (II).

I- L’entreprise individuelle, une exploitation vulnérable.

La vulnérabilité décrit le caractère d’une chose ou d’une personne fragile, sensible [5].

Quant à l’entreprise individuelle, elle désigne une forme d’exploitation d’une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole par une personne physique. Si l’on s’accorde sur le principe qu’elle est la forme d’exploitation de l’activité commerciale la plus prisée, la plus majoritairement usitée, force est de reconnaitre, cependant, que c’est aussi la forme d’exploitation qui présente de nombreux inconvénients par rapport aux avantages. Nous nous attèlerons donc à étudier quelques inconvénients qui, pour nous, semblent les plus visibles. Nous verrons donc que cette vulnérabilité de l’entreprise individuelle résulte de l’étendue assez large de la responsabilité (A) puis des difficultés de pérennité dans sa gestion (B).

A- Une vulnérabilité résultant de l’étendue de la responsabilité. [6].

La vulnérabilité de l’exploitation individuelle de l’activité commerciale résulte aussi du caractère pesant de la responsabilité de l’exploitant individuel, qu’il soit commerçant ou entreprenant, et ce, en raison de la confusion de son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel (1) puis de l’absence d’un mécanisme d’application générale de la fiducie (2).

1- La confusion du patrimoine de l’exploitant.

L’entreprise individuelle n’a pas de personnalité juridique, elle s’identifie à son propriétaire.

C’est pourquoi, elle n’est pas dotée d’un patrimoine distinct de celui de l’exploitant. Ce dernier est par conséquent indéfiniment solidaire des dettes de l’entreprise individuelle. La responsabilité solidaire signifie qu’un créancier peut poursuivre un seul des débiteurs pour la totalité de la dette et la responsabilité indéfinie implique que le débiteur soit responsable sur l’ensemble de son bien personnel.

Vu que l’entreprise individuelle est dirigée par une seule personne, celui-ci verra son patrimoine personnel être saisi si la réalisation de l’actif de son patrimoine professionnel ne suffit pas à apurer le passif et donc, à désintéresser les créanciers. Pourtant, cette absence de distinction juridique entre le patrimoine privé et professionnel de l’entreprise individuelle a pour principale conséquence de faire peser sur la totalité des biens de ce dernier l’ensemble des dettes nées à l’occasion de l’exercice de son activité professionnelle.

Aussi dans l’Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés, le législateur OHADA a prévu une protection du créancier en consacrant les sûretés réelles et personnelles.

Par contre, il ne prévoit aucune disposition en ce qui concerne la protection de l’exploitant et son activité dans l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général.

Au regard de ce qui précède, pour nous, l’unicité du patrimoine de l’exploitant et le souci de sa protection présentent de nombreux risques pour toute personne engagée ou voulant s’engager sous cette forme d’exploitation de l’activité commerciale. Il serait donc judicieux pour le législateur OHADA de tenter de trouver des mesures de sécurité pour permettre à certaines personnes de fonder une entreprise individuelle tout en gardant leur patrimoine personnel protégé. Les solutions que nous pourrions proposer et que le législateur OHADA pourrait ajouter à l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général concernent le choix du régime matrimonial et la création d’une Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée.

Concernant l’adoption d’un régime matrimonial approprié, elle permettra de limiter la saisie du patrimoine familial en organisant une protection des biens de l’époux exploitant. C’est pourquoi il est conseillé aux futurs époux qui exercent ou envisagent d’exercer une activité commerciale indépendante, d’opter pour les régimes de séparation de biens ou de participation aux acquêts à l’exclusion des régimes communautaires.

Quant à la possibilité de création d’une EIRL, elle est déjà mise en œuvre en France à travers la loi n 2010-658 du 15 juin 2010 complétée par l’ordonnance n 2010-1512 du 9 décembre 2010. C’est un régime s’adressant aux entrepreneurs individuels, qui ont ainsi la possibilité de restreindre l’étendue de leur responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, dédié à leur activité professionnelle sans constituer de société. Ce patrimoine d’affectation peut être saisi par les créanciers en cas de difficulté résultant de l’exploitation professionnelle.

La création d’un patrimoine d’affectation serait donc une solution à souhaiter en vue de sécuriser l’exploitation de l’activité commerciale sous cette forme. Le regret de voir fondre et confondre tous le patrimoine de l’entrepreneur individuel est dû en partie aussi à l’absence de fiducie.

2 - L’absence d’un mécanisme d’application générale de la fiducie.

L’affirmation de l’existence de la fiducie est fondée tant au niveau des lois nationales ivoiriennes qu’au niveau du droit communautaire OHADA. En effet, en droit interne ivoirien, c’est la loi n° 2002‐102 du 11 février 2002 relative à la création, à la gestion et au financement des parcs nationaux et des réserves naturelles qui a introduit la possibilité de conclure un contrat de fiducie.

Au sens de cette loi, le

« "contrat de fiducie" désigne la convention par laquelle un constituant ou mandant transfère tout ou partie de ses biens et droits à un gestionnaire qui, tenant ces biens et droits séparés de son patrimoine personnel, agit dans un but déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires ».

Parallèlement, la création de l’agent des sûretés [7] et le transfert fiduciaire de somme d’argents [8] prévus par l’acte uniforme portant organisation de sûretés semblent, a priori, être une figure représentative des mécanismes fiduciaires empruntant des caractéristiques identiques à la fiducie telle qu’encadrée en droit comparé notamment le droit français. La fiducie peut s’entendre comme une opération par laquelle le constituant confie ses biens à une personne pour qu’elle les gère, tout en tenant ses biens et ses droits séparés de son patrimoine.

Il ressort de l’article 9 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés que la constitution d’une sûreté, lorsque la constitution ou la réalisation d’une sûreté entraine un transfert de propriété au profit de l’agent de sûreté, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre par l’agent des sûretés. De ce fait, en droit OHADA, la formation d’une masse fiduciaire suite au transfert de sommes d’argents atteste de la consécration d’un patrimoine séparé qui doit être géré séparément du patrimoine de l’agent des sûretés. Ainsi, les paiements reçus doivent être tenu séparés de son patrimoine propre dans un but de protection du patrimoine des créanciers. Cela permet de sécuriser la restructuration de la dette en affectant une masse d’actifs dédiés à son règlement et peut être un facteur favorisant l’adoption de plans de continuation [9].
Si l’on s’accorde sur le principe que l’introduction véritable de la fiducie au sein de l’entreprise individuelle accorde plus de protection à la situation précaire [10] dans laquelle se trouve le patrimoine de l’exploitant de l’activité commerciale sous la forme d’une entreprise individuelle, il n’en demeure, cependant, pas moins vrai, qu’elle a des limites.

D’une part, au niveau interne, la fiducie telle qu’encadrée par le législateur ivoirien a un champ d’application réduit de sorte qu’elle ne peut être conclue exclusivement qu’en matière de création, gestion et au financement des parcs nationaux et des réserves naturelles.

D’autre part, en droit OHADA, que ce soit le contrat de fiducie, l’agent des sûretés ou le transfert fiduciaire de somme d’argents, comme le soulignent certains auteurs, les risques de blanchiment d’argent et d’évasion fiscale sont avérés [11]. Pire, la gestion et la conservation de biens transférés à l’agent de sûreté en vue de former le patrimoine séparé peuvent générer des frais. On comprend donc que l’entreprise individuelle est une forme d’exploitation risquée pour exercer une activité commerciale parce qu’elle expose l’entrepreneur à une grosse faillite à tous les niveaux de sa vie.

B- Une vulnérabilité tenant à l’état de l’entrepreneur individuel.

L’une des faiblesses que nous pouvons relever sur la forme individuelle d’exploitation est la difficulté de pérenniser l’exploitation de l’activité en cas d’incidents liés à la personne de l’exploitant. En effet, un état de santé précaire et fragile de celui-ci peut l’empêcher d’exercer temporairement voire définitivement son activité. Il en va ainsi de l’état de santé mental, l’inaptitude physique, la grossesse, la vieillesse, la maladie et même la mort. Cela dit, les difficultés de pérennité de l’exploitation tenant à l’état de santé (1) et la difficulté pour lui d’espérer une éventuelle reprise en cas d’ouverture d’une faillite personnelle (2) justifient notre position.

1- Les difficultés de pérennité de l’exploitation tenant à l’état de santé.

En cas de décès de l’exploitant individuel, la transmission de l’entreprise aux ayants cause universelle et à titre universelle en vue d’une poursuite de l’exploitation du fonds de commerce peut être obstruée. Les travers de la continuation d’une entreprise individuelle en cas de décès du chef d’entreprise se justifient par le principe d’unicité de patrimoine qui crée une confusion véritable entre le patrimoine personnel et celui du professionnel.

Soulignons que le décès de l’exploitant individuel emporte l’ouverture de la succession à ces héritiers. Les biens de l’exploitant étant en indivision, les successibles doivent exercer un droit indivis sur les biens. En effet, il est très difficile de partager en nature les biens et de les gérer. Cette difficulté de gestion peut résulter des mésententes entre les successibles qui ne veulent l’exploiter en indivision ou la mettre en société. Pour ce faire, si un successible entend vendre le fonds de commerce d’alors exploité par le de cujus, il devra obtenir le consentement de l’ensemble des successibles. Or, certains successibles peuvent ne pas être intéressés par la vente mais son exploitation et vice versa. Par ailleurs, certains évènements comme l’absence ou la disparition de l’entrepreneur individuel peuvent nuire à la continuation durable de l’exploitation.

S’agissant de l’absence, selon l’article 112 et suivant du Code civil [12] elle se définit comme la situation d’une personne qui a cessé de paraître à son lieu domicile si bien qu’on se demande si elle est vivante ou non et ce depuis quatre (4) ans au moins. Quant à la disparition aux termes de l’article 64 de la loi sur l’état civil [13] elle s’entend comme l’état d’une personne qui a cessé de paraître dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger mais, dont le corps n’a pu être retrouvé [14]. Le disparu est donc l’état d’une personne dont on a la certitude qu’il est mort mais sans que le cadavre ait pu être trouvé.

Dans cette optique, le commerçant personne physique ou entreprenant dans une telle situation étant seul vouer à exploiter son activité, il se retrouvera dans l’incapacité temporaire ou définitive de mener à bien son activité. Par ailleurs, l’espérance de vie de l’exploitation personnelle de l’activité commerciale soulève une véritable inquiétude lorsqu’elle éprouve des difficultés financière la rendant impossible à apurer son passif au moyen de son actif disponible. Ces difficultés se perçoivent également en cas de procédure collective.

2- Les difficultés en cas de procédure collective.

La procédure collective est définie par le vocabulaire juridique [15] comme un

« terme générique désignant toute procédure dans laquelle le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés à l’initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de manière à ce que tous les créanciers puissent faire valoir leurs droit ».

Autrement dit, c’est une procédure qui permet à une personne en difficulté d’apurer son passif, c’est à dire de régler ses dettes afin d’espérer survivre. Elle est parfois utilisée en vue de la continuation de l’exploitation de l’entreprise et le maintien de l’emploi.

Cette procédure est applicable à toute personne physique ou morale commerçante, à toute personne morale de droit privé non commerçante et à toute personne publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé qui cessent ses paiements [16]. En effet, une entreprise individuelle qui est en état de cessation de paiements peut faire l’objet d’une procédure collective. Par cessation de paiement, il faut entendre l’impossibilité pour l’entreprise débitrice à apurer son passif exigible au moyen de son actif disponible.

La cessation de paiement, cause d’ouverture de certaines procédures collectives, peut être due aux comportements fautifs du commerçant personne physique engageant ainsi sa responsabilité. C’est pourquoi, sa faute dans certains cas peut être synonyme de sanction professionnelle, surtout celle de de la faillite personnelle.
Selon le vocabulaire juridique, [17] « la faillite personnelle est une sanction emportant entre autres déchéances, interdiction de diriger, gérer administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise que peut prononcer le tribunal lorsqu’une procédure de redressement judiciaire est ouverte ».
Selon l’article 196 de l’AUOPCAP,

« A toute époque de la procédure, la juridiction compétente prononce la faillite personnelle des personnes qui ont :
1°) soustrait la comptabilité de leur entreprise, détourné ou dissimulé une partie de son actif ou reconnu frauduleusement des dettes qui n’existaient pas ;
2°) exercé une activité commerciale dans leur intérêt personnel, soit par personne interposée, soit sous couvert d’une personne morale masquant leurs agissements ;
3°) usé du crédit ou des biens d’une personne morale comme des leurs propres ;
4°) par leur dol, obtenu pour eux-mêmes ou pour leur entreprise, un concordat annulé par la suite ;
5°) commis des actes de mauvaise foi ou des imprudences inexcusables ou qui ont enfreint gravement les règles et usages du commerce tels que définis par l’article 197.
Sont également déclarés en faillite personnelle, les dirigeants d’une personne morale condamnés pour banqueroute simple ou frauduleuse
 ».

Les effets de ces sanctions selon l’article 203 du même acte sont multiples. Mais le plus préjudiciable à l’exploitation individuelle de l’activité commerciale est celle de « l’interdiction générale de faire le commerce, est notamment de diriger, de gérer, administrer ou consulter toute entreprise commerciale a la forme individuelle ou personne morale ayant une activité économique ».

L’entrepreneur individuel se trouvant dans ce cas compromet indubitablement le bon fonctionnement et la continuation de l’entreprise efficace de l’entreprise motif pris de ce que, constituée par une seule personne et dirigée par elle, il serait difficile d’assurer sa continuation. D’ailleurs, s’il arrivait que l’exploitant fasse l’objet de réhabilitation, le temps qui aurait couru entre temps, l’activité aurait été interrompue.
Au vue de tout ce qui précédé, la forme d’exploitation individuelle de l’activité commerciale peut être qualifiée de forme d’insécurité et de forme a plusieurs risques. N’étant pas la seule forme d’exploitation de l’activité commerciale, une autre forme d’exploitation dite collective peut nous conduire au meilleur choix de notre mode d’exploitation de l’activité commerciale.

II- L’exploitation sociétaire, une exploitation avantageuse.

L’exploitation sociale de l’activité commerciale est mieux armée et plus aguerrie à faire front aux risques qui courent dans les affaires dans la mesure où elle présente des avantages juridiques (A) et des avantages financiers (B).

A- Les avantages juridiques.

1- La séparation des patrimoines de l’exploitant sociétaire.

Avant tout propos, il convient de souligner qu’en dépit des objections qu’ont pu porter certains auteurs sur les avantages de la forme d’exploitation sociétaire notamment la société unipersonnelle que le professeur Carbonnier [18] a qualifiée de création d’une véritable chimère juridique en ce sens qu’elle renonce au caractère contractuel de la société et à l’affectio societatis.

A cela s’ajoute les risques que fait courir la SARL aux créanciers du fait de la non exigence d’un seuil de capital social minimal alors que le capital social constitue le gage général des créanciers, force est de reconnaitre que le commerçant, personne physique exploite son activité commerciale en son nom propre et en son nom personnel. Pour ce faire, comme nous l’avons indiqué l’unicité de son patrimoine sans aucune protection le conduit à une exploitation périlleuse alors que dans l’exploitation sociétaire, l’exploitant à la possibilité de dotée la société d’un patrimoine propre distinct de celui des associés.

Lorsqu’une personne décide d’opter pour l’exploitation sociétaire de son activité commerciale, l’article 97 de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupements d’intérêt économique exige de celle-ci une immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier et l’article 98 de l’acte uniforme précité poursuit en prescrivant que toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation. Après l’accomplissement cette formalité, la société devient une personne juridique dotée de la personnalité morale.

La personnalité étant affectée à un patrimoine, il va sans dire que la société pourvue d’une personnalité juridique distincte de celle de l’exploitant sociétaire, aura un patrimoine propre.

Ainsi, tandis que l’entrepreneur individuelle qu’il soit commerçant personne physique ou entreprenant est tenu de répondre de ses dettes nées à l’occasion de l’exploitation de son activité professionnelles sur l’ensemble de son patrimoine, les associés du moins d’une société de capitaux, n’engage son patrimoine que dans la mesure de son apport. En conséquence, cette forme d’exploitation permet une véritable distinction des patrimoines qui permet de mettre à l’abri le patrimoine personnel des risques de l’activité professionnelle.

Concernant les associés des sociétés personnes, il faut souligner que leur responsabilité est indéfinie et solidaire. Elle est indéfinie dans le sens où on peut poursuivre le patrimoine personnel des associés en cas d’insolvabilité de la société.

Elle est solidaire car le créancier peut poursuivre chaque membre de la société en vue de se faire payer sa créance et la poursuite de l’un des associés produit effet à l’égard des autres. En tant que telle, aucun des associés poursuivis ne pourrait opposer le bénéfice de discussion ni le bénéfice de division. Mais le patrimoine de l’associé de la société n’est pas poursuivie immédiatement, elle ne l’est qu’après une mise en demeure de la société encore que cette mise en demeure revienne infructueuse après un délai de soixante (60) jours.

C’est justement ce que traduit l’article 271 de l’acte Uniforme sur les sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique lorsqu’il dispose en ces termes :

« les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre associés que soixante jours au moins après avoir vainement mis en demeure la société ».

A travers cet article on comprend clairement que la responsabilité indéfinie et solidaire des associés ne signifie pas qu’il y a une confusion de patrimoine, le patrimoine de l’associé dans cette forme sociale de la société commerciale ne sera poursuivi qu’à titre subsidiaire.

Après avoir évoqué les avantages liés à la distinction de patrimoine entre le patrimoine professionnel et personnel de l’exploitant, abordons à présent les avantages relatifs à la pérennité de l’entreprise sociétaire.

2 - La pérennité de l’entreprise sociétaire.

Du latin perennita, la pérennité renvoie à ce qui dure, ce qui se perpétue, ce qui a une longue existence. L’exploitation de l’activité sous la forme individuelle est toujours le fait d’une personne physique, l’être humain. Or, la société est certes une personne juridique mais elle l’est par la fiction de la loi. Empruntons cet aphorisme de Léon Duguit « Je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale » auquel le Professeur Jean-Claude Soyer répondait « moi non plus, mais je l’ai souvent vu payer l’addition » pour montrer que la société n’est pas une personne humaine, une personne physique. Donc, contrairement à l’homme, la société ne subit pas la maladie, les problèmes familiaux, la vieillesse et la mort qui peuvent affecter la pérennité de l’exploitation de l’activité commerciale. A cela il faut ajouter la facile transmission de l’exploitation lorsqu’elle est sous la forme sociale.

S’agissant de la durée de vie la société, l’acte uniforme relatif aux Sociétés commerciales et groupement d’intérêts économiques prescrit que la société prend fin par l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée [19]. Or nous le savons certes, une société ne peut dans ses statuts avoir une existence illimitée, mais il est d’usage qu’à la constitution de la société, les associés prennent soin de déterminer son espérance de vie et cette espérance de vie est communément de 99 ans et la loi autorise la prorogation de cette durée de vie sinon de ce temps d’exploitation de l’activité commerciale. D’ailleurs, s’ils ne prorogent pas et poursuivent l’exploitation, il aurait car même une société de fait entre eux, les permettant de toujours exercer l’activité commerciale [20].

En d’autres termes, la société permet d’assurer une exploitation continuelle sur une longue durée sans aucune crainte de la fuite du temps sur sa santé physique qui n’existe d’ailleurs pas ! A rebours, l’exploitant individuel, l’être humain ne peut aujourd’hui avoir la force de travail à cet âge quand bien même qu’il montrerait sa volonté et détermination, l’usure du temps (la maladie, la vieillesse et la fatigue continuelle) aura raison de lui.

En plus, soulignons que lorsque l’exploitant décède, la poursuite de l’exploitation est plus facile lorsque l’activité commerciale est exercée selon la forme sociale. En effet, dans les sociétés de capitaux où la personnalité des d’associé n’influence aucunement sur l’exploitation de l’activité de commerciale, l’exploitation peut se poursuivre avec les héritiers auxquels les actions ou les parts sociales ont été attribués sans risque d’une difficulté de gestion résultant de l’indivision de l’exploitation. D’ailleurs, s’il s’agit d’une société de personne [21] dans laquelle la personnalité de l’exploitant joue un rôle important, le recours à la transformation de la société en société de capitaux est possible en vue de pérenniser l’exploitation.

A côté des avantages juridiques qui permettent une sécurisation de l’exploitation en vue de son efficace, il y a les avantages financiers.

B - Les avantages financiers.

Opter pour la forme sociétaire comme forme d’exploitation présente de réels atouts financiers. Ces avantages sont perceptibles tant au niveau de l’ampleur de l’activité projetée (1) qu’au niveau des charges fiscales (2).

1- Les avantages relatifs à l’ampleur de l’activité projetée.

Il est certes admis que les moyens et ressources d’une seule personne peuvent suffire pour monter une entreprise n’exigeant pas au départ de gros fonds. Il est évident qu’une entreprise pour se développer a souvent besoin d’argent. Or l’établissement bancaire n’a pas vocation à prêter à l’entreprise tous les fonds dont elle a besoin. Celle-ci doit disposer de suffisamment de fonds propres pour que le banquier accepte d’intervenir. Or l’entreprise individuelle ne permet pas l’accueil de partenaires financiers apporteurs de fonds propres en vertu de l’indissociabilité du patrimoine de l’entreprise et de l’entrepreneur personne physique.

Autrement dit la seule solution qui permet le financement en fonds propres d’une entreprise par des partenaires financiers, c’est de lui donner la forme de la société puisque cette dernière dispose d’un capital social susceptible d’être ouvert aux dits partenaires.

L’accroissement de ladite entreprise passe nécessairement et très rapidement par une augmentation des sommes engagées et par le recours au crédit bancaire.
Le doyen Ripert déclarait à ce sujet que « les sociétés sont mieux armées pour le commerce et les affaires que les simples particuliers » [22]. Par ces propos le doyen Ripert a voulu montrer l’écrasante supériorité des personnes morales sur les personnes physiques.

En effet sous la forme sociale il est plus facile de mobiliser des capitaux à peu près illimitée et selon la forme sociale choisie. La société peut avoir recours à l’appel public à l’épargne pour recueillir d’énormes fonds nécessaires à la bonne marche de l’entreprise.

L’offre au public de titres s’entend ici du procédé de financement d’une société consistant à placer et à faire coter ses titres sur un marché financier réglementé [23]. On comprend donc aisément que pour un souci de grandeur de l’activité et pour disposer de capitaux importants il est impératif de recourir à la forme sociale.

C’est sans doute ce qui illustre les statistiques françaises qui traduisent l’idée de grandeur que renferme la forme sociale, « à partir d’un certain montant de chiffre d’affaire ou d’un certain effectif de salariés on ne trouve plus d’entreprises individuelle » [24].

L’accroissement de l’activité requiert l’accroissement de capitaux. Cet accroissement peut aussi provenir du recours au crédit bancaire Or, l’exploitant de l’activité commerciale sous la forme d’une entreprise individuelle rencontre des difficultés dans l’accès à ce crédit.

L’activité commerciale sous forme sociétale est plus aisée, à user de ce genre de méthodes au vu de la multiplicité d’actionnaires. Ces personnes jouent ici le rôle de sureté personnelle ou réelle, inévitables et essentielles à l’obtention de tout prêt bancaire lorsque la société ne comprend que des associés traités à courts apports (SA, SAS, SARL) ou des associés à responsabilité indéfinie mais qui ont une surface financière insuffisante (SNC, SCS) [25].

Ces sociétés avec des associés ou partenaires multiples pourront donc aisément avoir des prêts pour ainsi agrandir l’activité et ainsi avoir plus de profits. A un certain stade de développement (croissance) les fonds d’une personne ou d’une famille ne suffisent plus. Il apparaît donc judicieux pour une question de grandeur et de logique d’opter pour la forme d’exploitation sociétaire.

Après avoir analysée les avantages sur les avantages tendant à l’activité projetée passons maintenant en revue les avantages au plan fiscal.

2- Les avantages en considération des charges fiscales.

Toute entreprise (sociétés de capitaux ou de personnes) est soumise à l’impôt, prestation obligatoire des personnes physiques et morales de droit privé.

Le régime fiscal de l’entreprise va toutefois varier en tenant compte du type de société adopté. Il est question de l’impôt sur le revenu pour les sociétés de personnes et de la double imposition pour les sociétés de capitaux.

Relativement aux sociétés de personnes, il est fait application de l’impôt sur le revenu à l’instar de l’exploitant individuel. Ici l’on note que les sociétés de personnes sont fiscalement translucides [26] en ce sens qu’elles ne sont redevables de l’impôt. L’impôt est perçu directement de la main des associés. En d’autres termes aucun impôt n’est déduit du bénéfice de l’entreprise. Il sera plutôt prélevé entre les mains de chaque associé. Le législateur permet toutefois à ce type de sociétés soumises à l’impôt sur le revenu d’opter pour le régime de l’impôt sur la société. La semi-transparence fiscale apparaît clairement ici dans la mesure où il est fait abstraction de la société pour effectuer la ponction sur les revenus de chaque associé.

Autre vertu de la semi-transparence fiscale, l’imputation des déficits d’une filiale sur les bénéfices de la société-mère, chose possible seulement dans les sociétés de personnes qui sont sujettes à l’impôt sur le revenu.

L’avantage de l’exploitation sociétaire ici réside dans la possibilité de pouvoir changer de régime fiscal en optant pour l’imposition sur les sociétés, mais aussi dans l’inexistence d’imposition sur le bénéfice net de l’entreprise.

Evoquant la question des sociétés de capitaux il faut dès l’entame de nos propos souligner que ces entreprises sont soumises à l’impôt sur les sociétés. Dans ce type de sociétés l’impôt est d’abord prélevé sur les bénéfices puis ensuite sur les dividendes perçus par chaque actionnaire.

Au niveau de l’imposition sur le bénéfice, il faut, de prime abord, relever que le taux normal de l’impôt sur les sociétés (bénéfice industriel et commercial) est de 25%.

Pour une entreprise qui effectue des ventes de moins d’un million de francs CFA, le taux est de 20% [27]. La loi permet toutefois d’alléger l’assiette de l’impôt sur les sociétés à travers le mécanisme des charges déductibles. Les charges déductibles sont des charges que l’on peut déduire avant le calcul de l’impôt, du revenu global imposable et qui, vient donc minorer la base d’imposition. Ce sont entre autres les frais professionnels c’est à dire des dépenses engagées dans le cadre de son activité professionnelle, les cotisations sociales les pensions alimentaires etc. La société ici bénéficie donc d’une réduction de ses charges fiscales à travers ce mécanisme car cela va diminuer le revenu imposable et transformer le revenu brut imposable pour le rendre en revenu net imposable.

C’est une seconde taxe qui est prélevée entre les mains de l’associé après imposition des bénéfices réalisés. Cette seconde imposition parait exagérée dans la mesure où une première taxe a en amont déjà été prélevée. Toutefois il n’en est rien car divers assouplissements sont prévus en vue de minorer cette imposition.

Premièrement l’imposition ne porte que sur une partie c’est à dire 60% des dividendes perçus.

De plus pour leur propre impôt sur le revenu les dirigeants sociaux sont assimilés à des salariés, même s’ils n’ont pas de contrat de travail avec la société.

En définitive, il faut souligner que la force de la dualité juridique d’exploitation de l’activité commerciale se réduit en raison des risques affectant son efficacité. Cependant, pour ce qui concerne l’entreprenant individuel, le risque que court le commerçant personne physique ou l’entreprenant, en raison de la quasi-inexistence en droit OHADA d’un véritable mécanisme général de protection de son patrimoine, la difficulté de pérennité de l’exploitation et la problématique de l’obtention des prêts auprès des établissements financiers ; altère considérablement l’efficacité de l’exercice de l’activité commerciale sous la forme individuelle.

Dans notre réalité économique, la forme individuelle d’exploitation de l’activité commerciale occupe une place très importante en raison de la montée en puissance du secteur informel (pour ce qui concerne l’entreprenant aujourd’hui secteur formel en droit OHADA) et le nombre grandissant de commerçant personne physique. Il serait souhaitable de restreindre leurs responsabilités.

Ainsi, Des mesures préventives en absence de risques révélés et des mesures curatives en présence de risque révélés permettront une exploitation efficace et sécurisante de l’activité commerciale. Cela dit, des mesures comme le patrimoine d’affectation, l’entreprise individuelle à responsabilité limitée, la déclaration d’insaisissabilité de certains biens de l’exploitant seraient des solutions en vue d’inciter plus au recours à l’exploitation individuelle de l’activité commerciale.

Avant que les mesures sus-indiquées ne soient, pour les unes, renforcées et, pour les autres, prises, pour nous, la forme sociétaire de l’exploitation de l’activité commerciale, en dépit de certains inconvénients (Comme la variabilité du capital social) qu’elle peut présenter, demeure la forme la plus avantageuse tendant à sécuriser l’exercice de l’activité commerciale en ce qu’elle limite la responsabilité de l’exploitant et permet une longue espérance de vie de l’exploitation. Ces facteurs font d’elle, la forme la plus armée et protectrice en vue de faire face aux risques de l’exercice de l’activité commerciale.

François de Sales Gildas Bile, Doctorant, Juriste
desalesbile chez gmail.com

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[1G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, 12e édition, mise à jour, quadrige,Puf.

[2G. Ripert et R. Roblot par L. Vogel, Traité de Droit Commercial, Tome 1- Volume 1, 18ème édition, éd. LGDJ, pp. 2- 5 ; Giverdon, « Le droit commercial, droit des commerçants », JCP, 1949, 1,770.

[3B. Vanie, « Entreprenant OHADA, la consécration d’un professionnel irresponsable », article disponible en ligne sur www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-18-1, consulté le 21 septembre 2021 à 23heures 03 minutes, A. Gosselin-Gorand et L. Fin-Langer « La vulnérabilité de l’entreprise individuelle », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, article disponible en ligne sur http://journals.openedition.org/crdf/6447, consulté le 20 Janvier 2022 à 21heures 45 minutes

[4Y. Rainhard, S. Thomasset-Pierre, C. Nourissant, Droit commercial – Actes de commerces – commerçant – fonds de commerce – concurrence – consommation, 8è édition, 2012, p. 282.

[5D. Roman, « Vulnérabilité et droits fondamentaux – Rapport de synthèse » , Revue des droits et libertés fondamentaux , 2019, Chron. 19, articles disponible en ligne sur www.revuedlf.com/droit-fondamentaux-rapport-de-synthèse, consulté le 18 Janvier 2022 à 18heures 54 minutes ; K. M’Bandaman, L’indigent en droit de la protection ivoirienne , Mémoire de Master, Université Alassane Ouattara de Bouake, 2021, 84.p.

[6Arrêt n°111/2015, Pourvoi n°073/2010/PC du 19 Août 2010.

[7L’agent de sûreté est une institution financière ou un établissement de crédit national ou étranger. Si le constituant et le gérant sont des parties au contrat de fiducie, le bénéficiaire est un tiers à ce contrat ; M. I. Konate, « La consécration des sûretés spécifiques OHADA : réserve de propriété, droit de rétention, créances », pp. 5-6, www.ohada.com.

[8D’après l’article 87 de l’AUS, le transfert fiduciaire d’une somme d’argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds à un créancier en garantie de l’exécution d’une obligation. Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier, dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les recevoir.

[9S. A. Gakoue, « La fiducie en droit ivoirien » International Journal of Current Research, T. Manikandan, 2018, 10 (1), pp.64439-64447.

[10D. A. Vanie, « Entreprenant ohada, la consécration d’un professionnel irresponsable », op. Cit, p.26.

[11S. A. Gakoue, « La fiducie en droit ivoirien » op. cit, p.64446.

[12Code civil de 1804 applicable en côte d’ivoire en matière d’obligation.

[13Loi n°2018-862 du 19 novembre 2018 relative à l’état civil, JORCI, n°101, 17 décembre 2018, pp-1277-1286.

[14K. M. Brou, Droit civil : Droit des personnes, Droit de la famille, ABC, Abidjan, éd. 2021, p.51.

[15G. Cornu, Vocabulaire Juridique, op. Cit.

[16A. C. Kacou, Droit commercial, cours instruments de crédit et de paiement – droit des entreprises en difficulté, Editions ABC, Abidjan, 2016, P.202 à 204.

[17G. Cornu, op. cit.

[18Jean Carbonnier, introduction générale n°116.

[19Article 200 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

[20Cass. 1è Civ 13-12-2005 n 1705 : RJDA 4/06 N 414.

[21Les sociétés de personnes selon l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique sont la société en nom collectif et la société en commandite simple dans laquelle seuls les commandités sont tenus indéfiniment et solidairement aux dettes.

[22Y. Guyon, Droit des affaires, Paris, Economica, Tome1, 11e Editions, p. 1151.

[23Lexique des termes juridiques, 19e éd., Dalloz, 2012.

[24M. Bourrie-Quenillet, Droit et entreprise tome 2, Paris 1999.

[25P. Merle Sociétés commerciales, 18e éd., Paris 2012.

[26J.P BertreLl M Bertrel Droit de l’entreprise, éd., LAMI, 2007-2008.

[27Code général des impôts.

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