Cette pratique faisant l’objet d’un encadrement juridique en France, il demeure néanmoins que son encadrement juridique est ineffectif.
L’obsolescence programmée est une pratique très utilisée par les entreprises notamment spécialisées dans les secteurs de l’électroménager, de la téléphonie et de l’informatique.
Longtemps réduite à un « mythe », en raison du caractère secret de ce phénomène et inavoué par les entreprises, la pratique d’obsolescence programmée est désormais bel et bien reconnue par l’opinion publique et le législateur, soucieux d’apporter une protection spécifique contre cette pratique génératrice de surconsommation.
La loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte prévoit un encadrement juridique de l’obsolescence programmée en intégrant le délit d’obsolescence programmée, actuellement prévu à l’article L441-2 du Code de la consommation [1]. La création d’une incrimination spécifique à la pratique d’obsolescence programmée marque une véritable avancée dans la lutte contre la surconsommation et la lutte en faveur de la transition écologique. Néanmoins, face à l’insuffisance des mécanismes juridiques pénaux [2] et extrapénaux [3] et de la prise de conscience de l’impact environnemental d’une telle pratique, seule la France a créé une incrimination spécifique de la pratique d’obsolescence programmée.
Le présent article a pour objet de présenter :
l’encadrement juridique de l’obsolescence programmée,
l’ineffectivité du régime du délit d’obsolescence programmée ainsi que,
les outils susceptibles de permettre un encadrement juridique effectif.
Quel encadrement juridique de l’obsolescence programmée ?
L’obsolescence programmée est définie à l’article L441-2 du Code de la consommation tel que modifié récemment [4] par la loi n°2021-1485 du 15 novembre 2021 comme étant « Le recours à des techniques, y compris logicielles, par lesquelles le responsable de la mise sur le marché d’un produit vise à en réduire délibérément la durée de vie ». En effet, la définition a été modifiée pour y intégrer l’obsolescence logicielle, qui consiste en « la diminution des possibilités d’usage d’un appareil numérique en raison de l’indisponibilité ou du dysfonctionnement d’un logiciel » [5] et ainsi tenir compte des logiciels installés pour réduire délibérément la durée de vie d’un produit.
S’agissant d’une infraction pénale, la caractérisation du délit d’obsolescence programmée nécessite la réunion d’un élément matériel et d’un élément intentionnel.
Champ d’application rationae personae.
L’auteur du délit d’obsolescence programmée est le responsable de la mise sur le marché du produit, et la victime n’est pas spécifiquement désignée par l’article L441-2 du Code de la consommation. En l’absence de précisions sur la victime, il faut en déduire que celle-ci se caractérise comme tout utilisateur du produit, contractante ou non contractante, qui subit un préjudice du fait de la réduction délibérée de la durée de vie du produit.
L’élément matériel du délit d’obsolescence programmée.
L’élément matériel du délit d’obsolescence programmée est désigné par « le recours à des techniques ». Le texte n’apporte pas de précisions quant au sens des techniques constitutives d’obsolescence programmée. Il est toutefois aisé de constater que l’élément matériel doit être lu à la lumière de l’élément moral. En effet, le recours à des techniques visées par la présente disposition doit avoir pour but de « réduire délibérément la durée de vie d’un produit ». A cet égard, il faut préciser que le délit d’obsolescence programmée est une infraction formelle, ce qui signifie que si les éléments constitutifs du délit sont réunis mais que le responsable de la mise sur le marché n’a pas réussi à réduire la durée de vie du produit, le délit est tout de même constitué.
A titre illustratif, le recours à des techniques visant à réduire délibérément la durée de vie d’un produit peut se traduire par :
le fait pour un responsable de la mise sur le marché de programmer une notification visant à inciter l’utilisateur de réparer ou de remplacer tout ou partie de l’appareil ;
le fait de créer chez le consommateur un besoin d’acheter de nouveaux produits, avant la mort d’un produit ;
ou encore le fait pour le responsable de la mise sur le marché de promouvoir un produit dit « moins énergivore » ou « plus écologique » alors qu’il est en réalité conçu pour tomber en panne plus rapidement et être plus difficile à réparer.
Quant au terme « produit », celui-ci est très large et couvre de nombreux secteurs. Il permet de désigner non seulement des biens mais également des biens comportant des éléments numériques [6], depuis la nouvelle définition législative de l’obsolescence programmée.
L’élément intentionnel du délit d’obsolescence programmée.
L’élément intentionnel désigne le fait pour le responsable de la mise sur le marché d’un produit de recourir à des techniques, y compris logicielles, pour « en réduire délibérément la durée de vie ».
La nouvelle définition législative de l’obsolescence programmée a supprimé la double intentionnalité pour n’exiger qu’une seule intentionnalité [7]. L’élément moral requiert la démonstration de :
La preuve d’un dol général, c’est-à-dire la conscience et la volonté de commettre l’acte réprouvé [8]. Dans le cas spécifique de l’obsolescence programmée, le dol général se traduira par la conscience et la volonté du responsable de la mise sur le marché de recourir à des techniques.
La preuve d’un dol spécial, qui suppose que l’agent ait commis l’infraction dans le but de réduire la durée de vie d’un produit.
En dépit de la création d’un encadrement juridique spécifique de l’obsolescence programmée, on peut constater qu’en pratique, aucune entreprise n’a été condamnée sur le terrain de l’obsolescence programmée depuis la création de cette infraction. L’entreprise Apple avait déjà fait l’objet d’une plainte de l’association Halte à l’Obsolescence Programmée, le 27 décembre 2017, des chefs d’obsolescence programmée et de tromperie en raison du recours à la technique d’intégration des mises à jour du système d’exploitation ralentissant les téléphones mobiles des IPhones 6, 6s, SE et 7. L’entreprise avait finalement été condamnée sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses.
Ce constat pose la question de l’ineffectivité du délit d’obsolescence programmée.
L’ineffectivité de l’encadrement juridique de l’obsolescence programmée.
La difficile caractérisation de l’élément matériel du délit d’obsolescence programmée.
La difficile caractérisation de cet élément résulte d’une part, de l’imprécision des termes par le législateur, et d’autre part, du manque de moyens probatoires et le coût de l’expertise que nécessite la preuve de cet élément. L’expression « le recours à des techniques » est à la fois brève et très large, et vise les actes positifs destinés à réduire la durée de vie d’un produit. Néanmoins, le législateur ne précise pas si une omission est constitutive de l’élément matériel. L’approximation de l’élément matériel nuit ainsi à la compréhension de l’élément matériel, qui présente un manque de qualité rédactionnelle et de clarté. En conséquence, cet élément matériel entre en conflit avec le principe de légalité des délits et des peines.
Par ailleurs, il est plus difficile de prouver ce recours sur des biens comportant des éléments numériques que des biens non numériques du fait de la complexité des nouvelles technologies. Cela impliquerait une expertise supplémentaire car il ne suffirait pas d’apporter, par exemple, un téléphone portable et d’affirmer que ce téléphone portable ralentit depuis l’installation d’une mise à jour. S’agissant des expertises, elles sont coûteuses et les moyens donnés aux ingénieurs des associations pour réaliser ces expertises sont insuffisants.
Enfin, il est possible de faire quelques remarques sur les termes utilisés pour délimiter les contours de l’élément matériel. La durée de vie d’un produit est difficile à définir. Il est donc permis d’en déduire que l’appréciation de la réduction de la durée de vie, dans le cadre de la pratique d’obsolescence programmée, est faite in concreto. Enfin, la détermination de la durée « la durée de vie » ne peut être réalisée que par expertise. Or, les experts rencontrent aussi des difficultés à évaluer cet élément. Par ailleurs, le législateur ne définit pas ce qu’est un « responsable de la mise sur le marché ».
Les difficultés probatoires de l’élément intentionnel du délit d’obsolescence programmée.
L’unique intentionnalité n’a pas facilité la démonstration de l’élément intentionnel du délit d’obsolescence programmée. Il est, en effet, difficile d’apporter la preuve qu’un responsable de la mise sur le marché a eu la volonté de réduire la durée de vie du produit. En outre, non seulement le terme « délibérément » est bref et superfétatoire, mais il restreint surtout considérablement la portée de l’incrimination.
Par ailleurs, les moyens de preuve de l’élément moral du délit d’obsolescence programmée sont difficiles à déployer. En dépit du principe de la liberté de la preuve [9] qui prévoit la recevabilité de tous les moyens de preuve, cela n’arrive pas en pratique et encore moins dans le cas de l’obsolescence programmée. Le seul moyen de prouver l’élément intentionnel du délit pourrait être le recours à un lanceur d’alerte [10].
Quelles solutions face à l’ineffectivité de l’encadrement juridique de l’obsolescence programmée ?
La prohibition des entraves à la réparation.
Face à la difficile mise en œuvre du délit d’obsolescence programmée, la loi n°2020-105 du 10 février 2020 [11] a renforcé le dispositif contre l’obsolescence programmée des articles L441-3 et L441-4 du Code de la consommation. Ces dispositions permettent de réprimer des pratiques qui échappent au champ d’application rationae materiae du délit d’obsolescence programmée car elles ne visent pas à réduire délibérément la durée de vie, mais elles contribuent pourtant indirectement au même objectif. En effet, en rendant impossible la réparation ou le reconditionnement d’un appareil ; en limitant la restauration de l’ensemble des fonctionnalités d’un tel appareil hors de ses circuits agréés ; ou en limitant la possibilité pour un professionnel de la réparation de réparer les produits, le professionnel réduirait de fait la durée d’utilisation d’un produit.
D’une part, l’article L441-3 du Code de la consommation en son premier alinéa interdit « Toute technique, y compris logicielle, par laquelle un metteur sur le marché vise à rendre impossible la réparation ou le reconditionnement d’un appareil hors de ses circuits agréés ». Cet article consacre précisément le droit de l’utilisateur à faire réparer son produit hors des circuits agréés. D’autre part, l’article L441-4 du Code de la consommation complète le précédent article en interdisant
« Tout accord ou pratique ayant pour objet de limiter l’accès d’un professionnel de la réparation, du réemploi ou de la réutilisation aux pièces détachées, modes d’emploi, informations techniques ou à tout autre instrument, équipement ou logiciel permettant la réparation des produits ».
Ces interdictions font l’objet de sanctions assez dissuasives puisque la peine prévue pour le non-respect de ces dispositions est de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 300 000 euros pouvant être porté à 5% du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits. Cependant, la violation de ces dispositions est plus sévèrement sanctionnée par l’article L454-7 du Code de la consommation qui prévoit notamment l’affichage et la diffusion de la décision de condamnation.
Les pratiques commerciales trompeuses.
Alors que le délit d’obsolescence programmée existe depuis plusieurs années, il est possible de constater que le fondement de l’article L441-2 du Code de la consommation n’a jamais été retenu pour condamner une entreprise. Néanmoins, le fondement des pratiques commerciales trompeuses [12] constitue un fondement adapté à l’obsolescence programmée.
Le fondement des pratiques commerciales trompeuses est, en effet, très intéressant en ce qu’il est assez large pour englober des pratiques comme celles du délit d’obsolescence programmée. Le délit de pratiques commerciales trompeuses est divisé en trois catégories : les pratiques commerciales trompeuses par commission, les pratiques commerciales trompeuses par omission, et enfin les pratiques commerciales trompeuses par assimilation. C’est précisément le fondement des pratiques commerciales trompeuses par omission qui a été utilisé contre l’entreprise Apple pour le recours à la technique d’intégration de mises à jour du système d’exploitation ralentissant les téléphones mobiles des IPhone 6, 6s, SE et 7, sans informer les utilisateurs de ces appareillages de l’intégration ces mises à jour.
L’association HOP avait, en effet, porté plainte le 27 décembre 2017 contre l’entreprise des chefs d’infraction l’obsolescence programmée, de tromperie et de tout autre chef que l’enquête diligentée aurait permis d’identifier. A la suite de cette plainte, le Parquet de Paris avait saisi la DGCCRF, le 5 janvier 2018. A l’issue de l’enquête du Service National des Enquêtes de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation, et de la Répression des Fraudes, la DGCCRF avait retenu le fondement des pratiques commerciales trompeuses à l’égard de ce l’entreprise, et avait proposé, avec l’accord du Procureur de la République, une transaction pénale comprenant le paiement d’une amende de 25 millions d’euros et la publication d’un communiqué, pendant un mois, sur son site internet.
Néanmoins, la question de la légalité de l’obsolescence programmée se pose. La prohibition du délit d’obsolescence programmée par le droit français entrerait en contrariété avec le régime de la directive 205/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur [13]. La question de sa compatibilité avec le droit des pratiques commerciales déloyales n’a jamais été tranchée.
Pour le moment, il en résulte donc que la répression de la pratique de l’obsolescence programmée se réalise de manière effective à travers la prohibition des pratiques commerciales trompeuses.
La responsabilisation du consommateur.
Initialement, le droit de la consommation est né du besoin de protéger le consommateur passif et inexpérimenté face à des professionnels actifs et influents.
Conformément à l’objectif de protection du consommateur, ce droit met à la charge des professionnels plusieurs obligations. Néanmoins, le droit de la consommation a progressivement doté le consommateur de pouvoirs individuels pour que ce dernier agisse en tant que responsable. Nous pourrions également le qualifier de « consom’acteur », c’est-à-dire un « consommateur qui n’achète plus de manière inconsciente et fait preuve d’engagement lors de ses achats ».
Le consommateur doit, en effet, s’orienter vers des produits plus durables et privilégier la réparation de leurs produits. Cela passera d’une part, par le changement de son comportement, par la considération des indices de réparabilité [14] et de durabilité [15], et par l’affichage des labels. En effet, la décision d’achat revient au consommateur. Si les professionnels assurent leurs obligations d’information, ces informations ne pourront produire les effets escomptés sans une prise de conscience et une action du consommateur. A l’ère où le consommateur bénéficie d’une meilleure information, celui-ci devient de plus en plus critique.
La responsabilisation du consommateur passe, ainsi, par l’adoption d’un nouveau comportement face à la multiplication des pratiques commerciales des professionnels.
Conclusion.
La plainte de l’association HOP montre bien que la lutte contre l’obsolescence programmée est loin d’être finie. Les pratiques constitutives d’obsolescence programmée se multiplient, sans que les entreprises à l’initiative de ces pratiques ne soient condamnées sur ce fondement. L’encadrement juridique de l’obsolescence programmée est bel et bien existant, mais il nécessite d’être réformé afin d’assurer une poursuite effective de cette pratique.
