Le régime probatoire particulier du harcèlement moral ou sexuel.

L’article L.1153-1 du code du travail proscrit le harcèlement sexuel en ces termes :
« Aucun salarié ne doit subir des faits :
1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ; 
2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers ».

Pour rappel, avant la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l’article L. 1154-1 imposait au salarié d’ « établir » des faits permettant de « présumer » l’existence d’un harcèlement et non de « présenter » des faits laissant « supposer » un harcèlement comme c’est le cas désormais.

Or, en cas de discrimination, le régime juridique de la preuve était différent, le salarié devant, dans cette hypothèse simplement présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Il était en conséquence constaté « qu’au cours des procédures sociales pour harcèlement sexuel, les employeurs arguent de cette différence de rédaction pour faire valoir la nécessité de rapporter des preuves directes du harcèlement sexuel (« les faits »), là où les victimes d’autres discriminations n’auraient qu’à établir un faisceau de présomption composé de preuves indirectes (« les éléments de faits ») » [1].

C’est pourquoi, l’article 3 de la loi du 8 août 2016 a aligné le régime probatoire du harcèlement sexuel sur celui des discriminations.

Interrogé à ce sujet, le Syndicat de la magistrature a approuvé cette évolution : « Le régime de preuve partagée aménagée, aligné sur celui des discriminations, qui impose au demandeur de “ présenter des éléments de fait laissant supposer ” (plutôt que “d’établir des faits qui permettent de présumer”) est une mise en conformité logique et adaptée : la situation de harcèlement sexuel n’est pas moins difficile à prouver que la situation de discrimination. »

Ainsi désormais, la preuve de la preuve est organisée par l’article L.1154-1 du code du travail qui énonce :
« Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Il serait erroné de considérer qu’il s’agit pas d’une inversion de la charge de la preuve au sens classique du terme.

En effet, l’article L.1153-5 du code du travail énonce : « L’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement sexuel ».

De même, l’article L.4121-3 du code du travail énonce :
« L’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.
A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement ».

L’article R.4121-1 du code du travail énonce :
« L’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3.
Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques ».

Dans un arrêt Air France du 25 novembre 2015, la Cour de cassation juge :
« Mais attendu que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail » [2].

Ainsi, la Cour de cassation a fait de la de satisfaction de l’obligation préalable d’évaluation des risques une condition sine qua non de l’exonération de l’employeur auquel est attribué un manquement à son obligation de sécurité renforcée :

« Dans son commentaire de l’arrêt Air France, la Cour de cassation précise que « le résultat attendu de l’employeur est précisément la mise en oeuvre de tous les moyens de prévention des risques professionnels, tant sur le plan collectif qu’individuel, de sorte que son comportement est placé au centre du débat ». Il serait question d’une « obligation de prévention de résultat » car les dispositions du code du travail imposent « au chef d’entreprise une obligation d’agir et non une obligation d’indemniser les salariés en cas de dommages subis » [3].

« L’employeur est toujours tenu par une obligation de résultat mais le résultat à atteindre est désormais constitué par les mesures nécessaires de l’article L. 4121-1. Au chef d’entreprise d’établir « une politique de prévention structurée et finalisée » et, en cas de litige, de justifier des mesures prises. Retour aux textes et surtout à la logique communautaire ».

« Il ne faut toutefois pas parier sur une moindre exigence judiciaire. L’importance qualitative et quantitative des mesures attendues ressort clairement des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Ce sont évidemment toutes les mesures prévues par ces deux articles qui sont imposées par la Cour de cassation. Conseillons aux entreprises de passer au filtre des exigences légales les risques identifiés et les mesures de prévention adoptées : sueurs froides garanties pour certains. La traçabilité sera aussi essentielle pour une éventuelle justification judiciaire » [4].

Dans l’arrêt Finimétal du 1er juin 2016, était en cause un harcèlement moral « horizontal » entre deux salariés. La Cour juge que :
« Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, (...) l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (arrêts Air France et Finimétal) et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser (arrêt Finimétal) » [5].

Dès lors, face au faits « présentés » par le salarié et laissant « supposer » un harcèlement, l’employeur supporte « une présomption de faute qu’il peut renverser en prouvant qu’il n’a pas commis de faute par des mesures de prévention et de traitement du harcèlement moral » [6].

Précisément, il appartiendra à l’employeur, de façon cumulative, de :
 Justifier, en présentant le document unique d’évaluation des risques (DUER) de l’évaluation qu’il avait faite et des protocoles de protection mis en œuvre à priori.
 Justifier de sa réaction de traitement du harcèlement sexuel a posteriori : par l’accompagnement de l’apprentie dans un suivi psychologique et dans l’action pénale, par une enquête effective et la sanction des auteurs des faits.

Ainsi, le droit positif pose le postulat que la présentation de faits laissant supposer l’existence d’une situation de harcèlement présume d’un manquement de l’employeur, non seulement à son obligation préalable d’évaluation des risques, mais également à son obligation de réaction efficace.