Le caractère intuitu personae du cautionnement semble libérer la caution en cas de cession du bail commercial.
L’acte de cautionnement, sûreté personnelle, a un caractère intuitu personae : la caution s’engage en raison de la personne du débiteur. C’est pourquoi, au regard du caractère intuitu personae du cautionnement, ce dernier s’éteint en cas de changement de débiteur.
Alors pourquoi s’interroger sur le sort de cautionnement en cas de changement de locataire ?
Tout simplement car l’ancien locataire peut rester débiteur du Bailleur.
Attention à l’existence d’une clause de garantie solidaire dans le bail.
En effet, l’ancien locataire cédant peut rester débiteur d’une obligation de garantie envers le bailleur si le bail contient une clause de garantie solidaire.
La clause de garantie solidaire est une clause par laquelle un locataire s’engage envers le bailleur à se porter garant solidaire de son cessionnaire pour le paiement du loyer et l’exécution des conditions du bail.
La loi Pinel du 20 juin 2014 est venue limiter la faculté du bailleur à se prévaloir de la clause de solidarité, à une durée de trois ans à compter de la cession du bail.
Ainsi, si le bail contient une clause de garantie solidaire, l’ancien locataire cédant reste débiteur d’une obligation à l’égard du bailleur.
La prudence est de mise dans la rédaction de l’acte de cautionnement.
En conséquence, selon la manière dont est rédigé l’acte de cautionnement, la caution peut être garante de l’obligation de garantie solidaire de l’ancien locataire cédant.
Par exemple, si dans l’acte de cautionnement, la caution s’engage à garantir l’ensemble des actes du locataire, la garantie solidaire du locataire sera incluse dans cet ensemble d’actes garanti par la caution et la caution demeurera garante de l’engagement de l’ancien locataire de garantir lui-même le paiement des loyers par l’acquéreur (Ex : Cass 3ème civ. 11 mai 1995 n°93-11410).
Cependant, la jurisprudence plus récente semble exiger que l’acte de cautionnement mentionne l’engagement expresse de la caution de garantir l’engagement personnel et solidaire de l’ancien locataire cédant envers tout cessionnaire du droit au bail (Cass 1ère civ., 16 octobre 2013 n°12-15904, CA Metz 3e ch. 7 nov. 2017 n°16/01365).
En tout état de cause, par sécurité, il est préférable, en fonction que l’on se place du côté du bailleur ou de la caution, d’indiquer clairement dans l’acte de cautionnement que la garantie exclut ou inclut l’engagement personnel et solidaire du locataire en cas de cession du bail.
