Contrats de travail à durée déterminée fonction publique ou droit privé : deux statuts différents.

A une époque où il est de bon ton dans certains milieux de gloser sur les « avantages » ou même « prétendus privilèges » de la fonction publique il convient de ne pas oublier le sort des nombreux contractuels qui sont employés dans la fonction publique d’Etat mais aussi les fonctions publiques hospitalières et territoriales. Les contractuels représenteraient environ 20 % de l’effectif total de la fonction publique.

Leur sort a certes été singulièrement amélioré par les loi du 26 juillet 2005 et plus récemment du 12 mars 2012 qui ont permis à un certain nombre d’entre eux d’être titularisés ou de passer en contrat à durée indéterminée au bout de 6 ans il n’en demeure pas moins que leur statut reste tout à fait différent de celui des salariés en contrat à durée déterminée relevant du droit privé.

Praticien de ces questions j’ai dressé une liste des principaux points de divergence qui n’est certainement pas exhaustive.

1/ La durée des contrats

En droit privé en application de l’article L 1242-8 du code du travail la durée d’ un contrat de travail à durée déterminée ne peut être supérieure à 18 mois exceptionnellement 24 mois pour les contrats conclus en application de l’article L 1242-3 c’est-à-dire ceux qui comportent un volet formation professionnelle.
En droit public les contrats peuvent être de 3 ans (articles 12 à 22 loi du 26 juillet 2005).

2/ Renouvellement

En droit privé les contrats de travail à durée déterminée ne peuvent être renouvelés qu’une fois à condition que la durée totale renouvellement compris ne dépasse pas la durée maximum prévue par le code du travail pour un contrat à durée déterminée (L 1243-13 du code du travail). Le contrat »senior » conclut avec certains salariés de plus de 57 ans est une exception puisque d’une durée initiale de 18 mois il peut être renouvelé pour une durée identique soit au total 3 ans (article L 2212-1 du code du travail).
En droit public pas de limite au nombre de renouvellements sauf à ce que la durée totale ne dépasse pas 6 ans (article 12 à 22 loi du 26 juillet 2005).

3/Indemnité de fin de contrat

En droit privé une indemnité de fin de contrat de 10 % (L 1243-8) qui peut dans certains cas être réduite à 6 %(L1243-9) est due lorsque le contrat n’a pas été renouvelé par une décision de l’employeur sauf pour les contrats saisonniers ou les contrats de formation professionnelle (L 1243-10).
En droit public aucune indemnité de fin de contrat n’est due sauf dispositions spécifiques du contrat.

4/Indemnités de chômage

En droit privé le salarié pourra bénéficier des indemnités de chômage qui lui seront versées par Pôle Emploi à condition d’avoir travaillé pendant une durée minimale de 4 mois et d’avoir été involontairement privé d’emploi c’est-à-dire dans en cas de contrat de travail à durée déterminée de ne pas avoir refusé le renouvellement proposé.

En droit public les conditions d’ouverture sont peu ou prou les mêmes sauf que les prestations chômage ne sont versées par Pôle Emploi que si l’employeur y a adhéré ce qui est le cas de certaines collectivités territoriales à défaut c’est l’administration qui doit indemniser son ancien salarié.

5/ Transformation en contrat de travail à durée indéterminée

En droit privé l’employeur n’a aucune obligation de proposer un contrat de travail à durée indéterminée au salarié en fin de CDD.

Sur ce point avantage au droit public le salarié qui a travaillé 6 ans au cours des 8 années précédentes verra son contrat de travail transformé en contrat à durée indéterminée, l’ancienneté requise du salarié âgé de plus de 55 ans est réduite à 3 ans au cours des 4 dernières années (Article 8 de la loi du 12 mars 2012). Il existe toutefois un certain nombre d’exceptions qui ne peuvent bénéficier de cette disposition (ex. : les professeurs associés).

Contrat à durée indéterminée ne veut pas pour autant dire fonctionnaire, même si la loi du 12 mars 2012 a également institué certaines possibilités d’accéder au statut de fonctionnaire pour les contractuels (ex : concours réservés).

6/Les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée

Les articles L 1242-2, L 1242-3 pour les contrats de formation professionnelle et 2212-1 pour le contrat »senior » prévoient que l’employeur de droit privé ne peut recourir aux contrats à durée déterminée que pour les motifs suivants :
  Remplacement salarié absent
  Attente prise de fonction d’un nouveau salarié embauché en cdi
  Attente suppression définitive du poste
  Remplacement chef d’entreprise absent
  Accroissement temporaire d’activité
  Travaux saisonniers
  Contrats d’usage dans certaines professions liste fixée par décret
  Formation professionnelle
  Contrats « senior »
En droit public les textes prévoient la possibilité de recourir aux contrats à durée déterminée dans des hypothèses proches de celles prévues par le droit applicable au secteur privé à savoir :
  Accroissement temporaire d’activité
  Activité saisonnière
  Remplacement temporaire de fonctionnaires
  Vacance temporaire d’un emploi permanent
D’autres cas sont plus spécifiques :
  Absence de corps de fonctionnaires (besoins très spécifiques)
  Pour des emplois de catégorie A recrutement nécessité par la nature des fonctions recherchées ou les besoins des services
  Secrétaires de mairies dans des communes de moins de 1000 habitants
  Emplois permanents à temps non complet communes de moins de 1000 habitants
  Emploi dans une commune de moins de 2 000 habitants ou dans un groupement de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression s’impose à la collectivité (ex. : assistantes dans les écoles maternelles)
  Emplois de direction ou de cabinets

Les possibilités de recours aux contrats de travail à durée déterminée sont beaucoup plus larges dans la fonction publique que dans le secteur privé.

7/Indemnité de requalification

En droit privé une indemnité spécifique d’un mois (article L1245-2 du code du travail) lorsque le salarié obtient la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée c’est-à-dire lorsque l’employeur ne pouvait avoir recours au contrat à durée déterminée.
En droit public ce type d’indemnité n’existe pas.

En conclusion le recours aux contrats de travail à durée déterminée est plus ouvert dans le secteur public que pour les employeurs privés mais le contractuel de la fonction publique dispose d’un droit important celui d’obtenir un contrat à durée indéterminé au terme de six années s’il est maintenu en fonction durant ce laps de temps.