Par Patrice Duponchelle, Avocat.
 
Guide de lecture.
 

Contrats de travail à durée déterminée fonction publique ou droit privé : deux statuts différents.

Les contrats de travail à durée déterminée ne sont pas une exclusivité du droit privé bien au contraire ils se sont développés dans la fonction publique avec un statut différent.

A une époque où il est de bon ton dans certains milieux de gloser sur les « avantages » ou même « prétendus privilèges » de la fonction publique il convient de ne pas oublier le sort des nombreux contractuels qui sont employés dans la fonction publique d’Etat mais aussi les fonctions publiques hospitalières et territoriales. Les contractuels représenteraient environ 20 % de l’effectif total de la fonction publique.

Leur sort a certes été singulièrement amélioré par les loi du 26 juillet 2005 et plus récemment du 12 mars 2012 qui ont permis à un certain nombre d’entre eux d’être titularisés ou de passer en contrat à durée indéterminée au bout de 6 ans il n’en demeure pas moins que leur statut reste tout à fait différent de celui des salariés en contrat à durée déterminée relevant du droit privé.

Praticien de ces questions j’ai dressé une liste des principaux points de divergence qui n’est certainement pas exhaustive.

1/ La durée des contrats

En droit privé en application de l’article L 1242-8 du code du travail la durée d’ un contrat de travail à durée déterminée ne peut être supérieure à 18 mois exceptionnellement 24 mois pour les contrats conclus en application de l’article L 1242-3 c’est-à-dire ceux qui comportent un volet formation professionnelle.
En droit public les contrats peuvent être de 3 ans (articles 12 à 22 loi du 26 juillet 2005).

2/ Renouvellement

En droit privé les contrats de travail à durée déterminée ne peuvent être renouvelés qu’une fois à condition que la durée totale renouvellement compris ne dépasse pas la durée maximum prévue par le code du travail pour un contrat à durée déterminée (L 1243-13 du code du travail). Le contrat »senior » conclut avec certains salariés de plus de 57 ans est une exception puisque d’une durée initiale de 18 mois il peut être renouvelé pour une durée identique soit au total 3 ans (article L 2212-1 du code du travail).
En droit public pas de limite au nombre de renouvellements sauf à ce que la durée totale ne dépasse pas 6 ans (article 12 à 22 loi du 26 juillet 2005).

3/Indemnité de fin de contrat

En droit privé une indemnité de fin de contrat de 10 % (L 1243-8) qui peut dans certains cas être réduite à 6 %(L1243-9) est due lorsque le contrat n’a pas été renouvelé par une décision de l’employeur sauf pour les contrats saisonniers ou les contrats de formation professionnelle (L 1243-10).
En droit public aucune indemnité de fin de contrat n’est due sauf dispositions spécifiques du contrat.

4/Indemnités de chômage

En droit privé le salarié pourra bénéficier des indemnités de chômage qui lui seront versées par Pôle Emploi à condition d’avoir travaillé pendant une durée minimale de 4 mois et d’avoir été involontairement privé d’emploi c’est-à-dire dans en cas de contrat de travail à durée déterminée de ne pas avoir refusé le renouvellement proposé.

En droit public les conditions d’ouverture sont peu ou prou les mêmes sauf que les prestations chômage ne sont versées par Pôle Emploi que si l’employeur y a adhéré ce qui est le cas de certaines collectivités territoriales à défaut c’est l’administration qui doit indemniser son ancien salarié.

5/ Transformation en contrat de travail à durée indéterminée

En droit privé l’employeur n’a aucune obligation de proposer un contrat de travail à durée indéterminée au salarié en fin de CDD.

Sur ce point avantage au droit public le salarié qui a travaillé 6 ans au cours des 8 années précédentes verra son contrat de travail transformé en contrat à durée indéterminée, l’ancienneté requise du salarié âgé de plus de 55 ans est réduite à 3 ans au cours des 4 dernières années (Article 8 de la loi du 12 mars 2012). Il existe toutefois un certain nombre d’exceptions qui ne peuvent bénéficier de cette disposition (ex. : les professeurs associés).

Contrat à durée indéterminée ne veut pas pour autant dire fonctionnaire, même si la loi du 12 mars 2012 a également institué certaines possibilités d’accéder au statut de fonctionnaire pour les contractuels (ex : concours réservés).

6/Les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée

Les articles L 1242-2, L 1242-3 pour les contrats de formation professionnelle et 2212-1 pour le contrat »senior » prévoient que l’employeur de droit privé ne peut recourir aux contrats à durée déterminée que pour les motifs suivants :
-  Remplacement salarié absent
-  Attente prise de fonction d’un nouveau salarié embauché en cdi
-  Attente suppression définitive du poste
-  Remplacement chef d’entreprise absent
-  Accroissement temporaire d’activité
-  Travaux saisonniers
-  Contrats d’usage dans certaines professions liste fixée par décret
-  Formation professionnelle
-  Contrats « senior »
En droit public les textes prévoient la possibilité de recourir aux contrats à durée déterminée dans des hypothèses proches de celles prévues par le droit applicable au secteur privé à savoir :
-  Accroissement temporaire d’activité
-  Activité saisonnière
-  Remplacement temporaire de fonctionnaires
-  Vacance temporaire d’un emploi permanent
D’autres cas sont plus spécifiques :
-  Absence de corps de fonctionnaires (besoins très spécifiques)
-  Pour des emplois de catégorie A recrutement nécessité par la nature des fonctions recherchées ou les besoins des services
-  Secrétaires de mairies dans des communes de moins de 1000 habitants
-  Emplois permanents à temps non complet communes de moins de 1000 habitants
-  Emploi dans une commune de moins de 2 000 habitants ou dans un groupement de communes de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression s’impose à la collectivité (ex. : assistantes dans les écoles maternelles)
-  Emplois de direction ou de cabinets

Les possibilités de recours aux contrats de travail à durée déterminée sont beaucoup plus larges dans la fonction publique que dans le secteur privé.

7/Indemnité de requalification

En droit privé une indemnité spécifique d’un mois (article L1245-2 du code du travail) lorsque le salarié obtient la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée c’est-à-dire lorsque l’employeur ne pouvait avoir recours au contrat à durée déterminée.
En droit public ce type d’indemnité n’existe pas.

En conclusion le recours aux contrats de travail à durée déterminée est plus ouvert dans le secteur public que pour les employeurs privés mais le contractuel de la fonction publique dispose d’un droit important celui d’obtenir un contrat à durée indéterminé au terme de six années s’il est maintenu en fonction durant ce laps de temps.

Patrice DUPONCHELLE
Avocat spécialiste en droit social
avocat.vmd chez wanadoo.fr

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Vos commentaires

  • par Aurelie , Le 7 janvier à 15:43

    Bonjour, je sais que dans le droit privé un employeur a 2 jours ouvrables à partir du début du contrat pour transmettre le contrat pour signature à l’employé.
    Qu’en est il dans la fonction publique lorsque c’est un renouvellement ? Ce délais de 2 jours s’applique t il aussi ?
    Merci
    A.M.

  • Dernière réponse : 12 décembre 2020 à 22:11
    par Espinas , Le 11 décembre 2019 à 22:05

    Bonjour je travaille pour la mairie de Montpellier je suis agent technique, je voulez savoir si il avez le droits de me fair de petit contrat de 1moi ou 2moi tout dépend de leur envie sa fait maintenant 9ans que je travaille pour eu je suis toujours vacataires il me font signer des contrats appelé arrêté.
    On t il le droits ??

    • par Sandrine , Le 12 décembre 2020 à 22:11

      Bonjour mon contrat est terminé depuis le 7 décembre 2020. J ai passé l évaluation et signer mon évaluation. Le renouvellement était ok d après ma directrice adjointe.
      Mais depuis mercredi 9 décembre je demande mon contrat à l.econome et on me réponds que mon contrat n est pas prêt. Idem le jeudi 10 décembre 2020.
      Au jour d’aujourd’hui, je n ’ai rien signé. Comment prouvé que je travaille sans contrat sans visite médicale d embauche.
      Je me demande si mon contrat est susceptible de passer en cdi ?

      Merci.

      Sandrine

  • Dernière réponse : 12 octobre 2020 à 17:45
    par Marie , Le 31 juillet 2019 à 13:48

    bonjour moi aussi j’ai effectué 3 cdd de septembre à fin aout puis 3 cdd de septembre à juillet et un nouveau pour cette année de septembre à fin aout 2020 pour une collectivité territoriale. j’ai demandé de transformé mon cdd en embauche ferme vu qu’en plus je suis agent territoriale pour une autre collectivité depuis 15 ans, et au printemps il m’a été répondu que ce n’était pas possible.... cela fera donc 7 ans que je travaille pour eux comme animatrice dans divers postes et moi non plus on ne veut pas m’intégrer... je compatis

    • par GEORGIADIS Gérard , Le 12 octobre 2020 à 17:45

      En CDD à répétition depuis 8 ans sur le même poste au service technique d’un hôpital ,je voudrais savoir comment être titularisé sur le poste ,et aussi, en cas de non renouvellement de contrat ,combien de préavis ,mon employeur me doit-il et si j’ai droit à l’indemnité de précarité de 10 pour 100 sur ces 8 années ,pour les congés payés ,on ne me donne que 2 jours par mois ,est-ce normal ? sur 1 contrat de 2 mois soit 4 jours ,la loi n’est-ce pas 2 jours et demi ?j’ai été embauché sur un premier CDD d’un mois ,puis ensuite des CDD soit de 3 mois soit de 6 mois et tout cela depuis presque 8 ans ,puisque cela fera 8 ans en Décembre 2020.

  • bonjour,
    j’aimerais savoir si monsieur le maire à le droit de changer mon contrat de travail étant fonctionnaire titulaire depuis octobre 1996 si non pouvait vous me donner la loi si oui es ce ke j’ai le droit de refuser sans sanction cordialement madame viger micheline

  • par G.Bam , Le 20 mai 2020 à 04:51

    En Cdd depuis le 4 juillet 2014, sans interruption
    mon contrat n’est pas renouvellé, je termine au 30 juin
    aucun motif si ce n’est, je ne veux pas vous faire de cdi.
    je vous garderai 6 ans mais pas 6 ans et 1 jour ;

    ai je un recours ? j’ai vu le tribunal admnistratif ? est ce toujours d’actualité en 2020

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