Par Elmostafa Hamdouche, Etudiant.
 
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  • Parution : 22 janvier 2021

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Guide de lecture.
 

[Maroc] La modification du capital social entre le droit marocain et le droit de l’Ohada.

Le droit des sociétés constitue une branche indispensable du droit des affaires, dans la mesure où il donne un cadre législatif et institutionnel aux agents principaux de la vie des affaires, à savoir les sociétés. D’où l’existence, au sein de l’espace Ohada d’un acte uniforme dédié principalement aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique.

Ledit acte uniforme a été rédigé pour la première fois, le 17 avril 1997, avant de subir une révision profonde en 2014. Ladite révision, était une réponse à un ensemble de critiques qui ont été adressées à l’acte dans sa première version. Avec comme objectif principal d’assurer une meilleure gouvernance des entreprises.

Selon un auteur, la révision de 2014, prônait d’assurer plus de transparence, d’équité et de flexibilité du droit des sociétés et des groupements d’intérêt économique, dans l’espace Ohada, à travers l’instauration des règles qui protègent les tiers, les épargnants et qui encouragent aussi l’investissement.

En effet, l’acte uniforme en matière des sociétés commerciales, consacre tout un chapitre relatif aux dispositions générales régissant la modification du capital des sociétés. Ce chapitre révèle l’importance considérable que le législateur de l’Ohada accorde à ce concept crucial en droit des sociétés : en l’occurrence le capital social.

Le capital social est défini par l’article 62 de l’acte uniforme qui prévoit que :

« Le capital social représente le montant des apports en capital faits par les associés à la société et augmenté, le cas échéant, des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission ».

En principe, le capital social est intangible, dans la mesure où il constitue un gage exclusif des créanciers sociaux. Cependant, les aléas et changements de la vie économique, peuvent impliquer une modification du capital social et de son architecture. Cette modification, peut prendre soit la forme d’une augmentation, pour faire face à des difficultés économiques ou financières, ou en raison d’une expansion de l’activité sociale, soit d’une réduction en raison de pertes subies par l’entreprise.

Il est dès lors légitime de poser la problématique suivante : Comment les principes généraux qui régissent l’opération de modification du capital social, permettent de protéger les actionnaires de la société et ses créanciers sociaux ?

Pour répondre convenablement à cette problématique, nous allons suivre une approche comparative en analysant le dispositif juridique de l’acte uniforme en comparaison avec le dispositif juridique marocain en la matière.

Partie 1 : Les modalités et droits liées aux opérations de modification de capital social :

En effet, la modification du capital social, est régi par un certain nombre de règles qui en définissent les modalités et les techniques de sa réalisation. C’est l’étape préalable qui concerne l’organisation et la préparation d’une éventuelle opération de modification de capital social (chapitre 1). Une fois le cadre général définit, il est indispensable de traiter l’un des effets juridiques primordiales qui résultent de la modification du capital social, à savoir le droit préférentiel de souscription, son exercice et les règles particulières qui le régissent (chapitre 2).

Chapitre 1 : L’organisation et la préparation de l’opération de modification du capital social.

Sur le plan de l’organisation et de la préparation de l’opération de modification du capital social, nous allons relever les modalités de l’augmentation du capital social (section 1), avant de s’attaquer à la technique juridique et financière indispensable dans le cadre de cette opération à savoir la prime d’émission (section 2).

Section 1- Les modalités d’augmentation du capital social :

Comme dans le cadre de la loi marocaine, l’augmentation du capital dans l’espace Ohada ne peut être décidée que par l’assemblée générale extraordinaire sur le rapport du conseil d’administration ou de l’administrateur (le directoire en droit marocain article 186 al2).

Deux modalités d’augmentations sont corrélativement prévues par l’acte uniforme et le droit marocain :
- L’émission d’actions nouvelles (qui peuvent être des actions ordinaires ou de préférence) ;
- Majoration de la valeur nominale des actions existantes.

De même, l’augmentation dans les deux régimes peut se faire par apport en nature ou en numéraire, incorporation de réserves, bénéfices, primes démission (Dans l’acte uniforme on trouve également prime de fusion), ou par compensation avec des créances certaines liquides et exigibles (le législateur marocain n’utilise pas le mot certaines). Enfin au lieu de prévoir expressément la modalité de conversion d’obligations (article 184 de la loi 17.95 marocain), le législateur de l’Ohada utilise la phrase « augmentation par exercice des droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital social ».

Section 2 : prime d’émission et rapport :

Le législateur de l’Ohada, a précisé les personnes compétentes pour fixer le prix d’émission : il s’agit de l’assemblée générale extraordinaire, qui statue sur un rapport du conseil d’administration, ou de l’administrateur, et de celui du commissaire aux comptes.

Alors qu’en droit marocain, en vertu de l’article 193 al.2

« le prix d’émission ou les conditions de fixation de ce prix sont déterminés par l’assemblée générale sur rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes ».

Cela est justifié dans la mesure où la prime d’émission peut parfois être consécutive d’un abus de majorité, si elle est motivée seulement par l’intention frauduleuse des majoritaires de rendre difficile ou impossible la souscription des minoritaires à l’augmentation du capital.

Raison pour laquelle, toutes délibérations en l’absence du rapport susvisé sont nulles selon l’article 590 al.3 de l’acte uniforme.

Le rôle du commissaire aux comptes consiste notamment à certifier la sincérité des informations tirées des comptes de la société sur lesquelles il donne avis. Il vérifie aussi la conformité des modalités de l’opération au regard de l’autorisation donnée du conseil d’administration ou de l’administrateur. Il apprécie aussi les éléments de calcul de la prime d’émission et son incidence sur la situation financière des actionnaires.

Chapitre 2 : Le droit préférentiel de souscription :

Ce droit préférentiel constitue un mécanisme d’organisation politique et juridique qui permet d’assurer une équité et une stabilité dans le cadre d’une opération de modification du capital social. Ce droit est encadré à la fois par des règles générales relatives à son exercice (section 1), et des règles particulières qui déterminent son sort dans certains cas d’espèces (section 2).

Section 1- L’exercice du droit préférentiel de souscription :

A l’instar du droit marocain, l’article 573 de l’acte uniforme reconnaît aux actionnaires un droit de souscrire, par préférence aux tiers, les actions de numéraires émises lors d’une augmentation du capital, proportionnellement au nombre d’actions qu’ils détiennent.

Ce droit préférentiel permet selon l’expression d’un auteur

« d’assurer un équilibre politique au sein de l’actionnariat ».

En principe le droit préférentiel est exercé à titre irréductible, du fait que chaque actionnaire ne peut souscrire des actions nouvelles qu’à la hauteur de ses actions anciennes. Cependant, si à la clôture de la souscription, il s’avère que certains actionnaires n’ont pas exercé leur droit de préférence, les actions nouvelles rendues disponibles seront attribuées aux actionnaires qui auront souscrit, à titre réductible, un nombre d’actions supérieur à celui qu’ils pouvaient souscrire à titre irréductible, dans la limite de leurs demandes et en proportion à leurs actions nouvelles, et sauf si le conseil d’administration le décide expressément.

Le droit préférentiel est négociable durant toute la période de souscription d’actions nouvelles. Si la cession de l’action est subordonnée à l’agrément de la société, le droit de préférence aura le même sort.

Le même délai accordé aux actionnaires pour l’exercice de leur droit de préférence est prévu en droit marocain et dans l’acte uniforme (à savoir un délai de 20 jours).

Alors que le législateur français prévoit un délai moins court : 5 jours.

Si les souscriptions à titre irréductible, et le cas échéant à titre réductible, n’ont pas absorbé la totalité de l’augmentation, il est prévu par l’acte ce qui suit :

1°) le montant de l’augmentation de capital peut être limité au montant des souscriptions réalisées sous la double condition :
- Que ce montant atteigne les 3/4 au moins de l’augmentation prévue par l’assemblée générale qui a décidé ou autorisé l’augmentation de capital ;
- Que cette faculté ait été prévue expressément par l’assemblée lors de l’émission (le législateur marocain exige seulement cette condition dans l’article 195 al.1 de la loi 17.95).

2°) les actions non souscrites peuvent être librement réparties, totalement ou partiellement, à moins que l’Assemblée en ait décidé autrement ;

3°) les actions non souscrites peuvent être offertes au public totalement ou partiellement lorsque l’assemblée a expressément admis cette possibilité.

Section 2- Les règles particulières relatives au droit de souscription :

En premier, lieu on traitera l’exercice du droit préférentiel en cas d’usufruit. Dans ce cas le régime adopté par l’acte uniforme est similaire au régime marocain, dans la mesure où le droit de préférence est reconnu au nu-propriétaire. Si ce dernier vend ses droits de souscriptions, les sommes ou les biens reçus en contreparties sont soumis à l’usufruit.

En cas de négligence par le nu-propriétaire dans l’exercice de son droit, l’usufruitier peut en substituer. Les sommes ou les biens reçus en contrepartie seront soumis à l’usufruit.

Dans les deux régimes juridiques un délai de 8 jours est suffi pour considérer le nu-propriétaire comme étant négligeant dans l’exercice de son droit de préférence.
En second, lieu nous allons analyser le cas de suppression du droit préférentiel. Ainsi l’article 586 de l’acte uniforme prévoit que

« L’assemblée générale qui décide ou autorise une augmentation de capital peut, en faveur d’un ou de plusieurs bénéficiaires nommément désignés, supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation ».

Toutefois, l’article 587 exige dans ce cas-là, que les bénéficiaires ne prennent pas part au vote, et que leurs actions ne soient pas incluses dans le calcul du quorum et de la majorité.

A égard, la cour commune de justice et d’arbitrage de l’Ohada, a cassé un arrêt d’appel, qui a infirmé un jugement, au motif qu’il n’a pas constaté si les dispositions susvisées n’ont pas été respectées. Selon la CCJA dès lors que en incluant le bénéficiaire, la majorité pour voter pour la suppression est obtenu, l’article 587 est respecté.

En dernier lieu, il est reconnu aux actionnaires un droit de renoncer à leur droit préférentiel. Néanmoins, La seule indication de cette possibilité se trouve dans l’alinéa 2 de l’article 189 de la loi 17.95 en droit marocain. Alors que le législateur de l’Ohada a consacré toute une section pour la réglementer.

Ainsi dans les deux régimes juridiques, les actionnaires peuvent renoncer à titre individuelle à leur droit de souscription. Toutefois, l’acte uniforme prévoit les modalités de cette renonciation, et les personnes en faveur desquelles elle peut être faite.

Selon l’article 593 la renonciation peut se faire pour le compte de personnes dénommées ou sans indication de bénéficiaires. Il faut aviser la société par lettre au porteur ou lettre recommandée avec accusé de réception, avant que le délai d’ouverture des souscriptions n’expire.

Lorsque la renonciation se fait pour le compte de personnes dénommée, leur acceptation est requise. Dans le cas contraire, et si les actions sont au porteur, il faut une attestation du dépositaire des titres constatant la renonciation de l’actionnaire.

Partie 2 : Des formalités contraignantes en cas de modification du capital social :

Il ne suffit pas de prévoir des dispositions juridiques pour assurer une meilleure sécurité juridique et efficacité dans le cadre d’une opération de modification du capital social. Mais il faut assortir ces règles par des formalités contraignantes qui permettent de lutter contre les risques financiers et juridiques sui résultent de l’opération de modification du capital social, en particulier la corruption. A cet égard, on distingue entre les formalités liées à la réalisation et au processus de modification du capital social (chapitre 1), et les formalités liées au retrait des fonds après la terminaison de l’opération intégrale et des souscriptions (chapitre 2).

Chapitre 1 : Les formalités liées à l’opération de modification du capital social :

Les formalités liées à l’opération de modification du capital, se traduisent par une publicité préalable et une information suffisante des actionnaires et des tiers (section 1), et aussi des formalités liées à la libération des actions qui constitue une condition sin qua non pour le succès du processus de modification du capital social (section 2).

Section 1 : Les règles de publicités et d’information :

L’article 599 de l’acte uniforme ainsi que l’article 196 de la loi 17.95 du droit marocain prévoient que les actionnaires sont informés par un avis, porté à leur connaissance 6 jours avant l’ouverture du délai de souscription. Cependant, si le législateur de l’Ohada exige que l’avis soit envoyé par lettre au porteur ou lettre recommandée contre récépissé aux actionnaires, le législateur marocain s’est contenté d’affirmer que l’avis doit être publié. Sauf en droit marocain si toutes les actions sont nominatives, l’avis est remplacé par une lettre recommandée expédiée aux actionnaires 15 jours avant la date d’ouverture de la souscription (l’article 196 al.3 de la loi 17.95).

Parmi les indications qui doivent être mentionnées dans l’avis et qui ne figurent pas en droit marocain, on trouve :
- L’indication de la banque ou du notaire chargé de recevoir les fonds,
- La description sommaire, l’évaluation et le mode de rémunération des apports en nature compris dans l’augmentation de capital, avec l’indication du caractère provisoire de cette évaluation et de ce mode de rémunération.

Une autre formalité d’information, en cas de modification du capital social, est intéressante, à savoir l’établissement d’un bulletin de souscription. En effet, l’article 601 utilise la notion du contrat de souscription. Ce dernier est constaté par un bulletin de souscription qui doit être établi en deux exemplaires. Un exemplaire est remis à la société, et l’autre pour le notaire qui va dresser la déclaration de souscription et de versement.

Le législateur de l’Ohada en le qualifiant d’un contrat, lui donne une valeur juridique importante, et en fait un acte juridique qui fait naître des engagements contractuels à l’égard des deux parties : la société et le souscripteur.

De même, ledit acte doit comprendre, sous peine de nullité certaines mentions prévues à l’article 603 de l’acte uniforme qui concerne les renseignements de la société, et les informations relatives aux actions souscrites et du souscripteur.

Section 2 : Libération des actions :

Si le législateur marocain exige la libération intégrale et totale du montant de l’augmentation, à peine de nullité de la souscription (article 188 al.2 de la loi 17.95), le législateur de l’Ohada autorise dans l’article 604 de l’acte uniforme, lorsque les actions nouvelles sont des actions en numéraire, la libération d’un quart au moins de leur valeur nominale. Toutefois, si les actions sont assorties d’une prime d’émission, il faut la libération totale de la prime d’émission.

Dans les trois ans qui suivent la réalisation de l’augmentation, et sur appel du conseil d’administration et de l’administrateur général, les nouveaux souscripteurs doivent libérer le surplus qui reste.

Néanmoins, une libération intégrale est exigée, lorsque les actions en numéraire résultent pour une part d’émission d’espèce, et pour une autre part d’une incorporation de réserves.

Toujours, dans un souci de traçabilité et de transparence, l’acte uniforme a prévu également les modalités de dépôt des fonds reçu par la société dans le cadre d’une opération d’augmentation du capital. A cet effet, les dirigeant sociaux sont tenus de déposer les fonds en numéraires, dans un établissement de crédit ou un organisme de microfinance agrée, se trouvant dans l’Etat où le siège social est installé. Ou bien entre les mains d’un notaire. Et ce contre un certificat attestant le dépôt des fonds délivré par le dépositaire.

Dans ce cas-là, la société remet au dépositaire, une liste des souscripteurs, et des montants qu’ils ont souscrits. Le dépositaire est tenu de communiquer à tout souscripteur, sur sa demande et ses frais, la liste susmentionnée.

Lorsque l’opération d’augmentation est effectuée, par compensation des créances certaines liquides et exigibles, ces créances font l’objet d’un arrêté établi par le conseil d’administration ou l’administrateur général, et certifié par le commissaire aux comptes. Cela permet d’assurer un double contrôle sur la véracité des créances déclarées, pour éviter toute dissimulation ou augmentation frauduleuse.

Chapitre 2 : Les formalités concernant les fonds résultant de la modification du capital social :

L’intérêt crucial de toute l’opération de modification du capital social, se résume dans les fonds résultant de ladite modification. Pour responsabiliser les dirigeants sociaux, et pour assurer un contrôle efficace sur le retrait des fonds, le législateur de l’Ohada a prévu deux formalités à savoir : la déclaration notariée de souscription et de versement (section 1), et a fixé les conditions préalables pour l’autorisation du retrait des fonds (section 2)

Section 1 : La déclaration notariée de souscription et de versement :

Cette déclaration est un moyen pour sécuriser l’opération, et pour assurer une responsabilité effective des dirigeants sociaux. En effet, cette déclaration est faite par le notaire qui effectue une comparaison entre les montants qui figurent sur le bulletin de souscription et ceux qui sont véritablement versés par les dirigeants sociaux au dépositaire, et qui sont insérés dans le certificat attestant la déposition des fonds.

Malheureusement, cet outil juridique est absente du droit marocain. Alors qu’il s’avère très utile pour lutter contre la fraude et la corruption, surtout dans des opérations très sensibles et financièrement dangereuses. Ladite déclaration traduit également un moyen pour encourager la politique de rendre les comptes au sein des sociétés.

Si l’augmentation a été réalisée moyennant une compensation des créances certaines liquides et exigibles, le notaire dresse la déclaration de souscription et de versement à travers la comparaison des montants du bulletin de souscription et de l’arrêté des comptes certifié par le commissaire aux comptes (l’article 611 de l’acte uniforme). L’arrêté doit être annexé à ladite déclaration.

Section 2 : Le retrait des fonds :

Deux conditions préalables doivent être réunies, avant d’autoriser le retrait des fonds : D’une part il faut la réalisation effective de l’opération d’augmentation du capital. D’autre part il faut présenter au dépositaire la déclaration notariée de souscription et de versement. La société doit désigner à cet égard, un mandataire pour le retrait des fonds.

Lorsqu’il s’agit d’une augmentation par action en numéraire à libérer, l’augmentation est considérée comme étant réalisé dès la rédaction de la déclaration notarié de souscription et de versement. Cela témoigne toujours le rôle important de cette déclaration, car elle constitue le seul moyen pour retirer les fonds.

A cet effet, dans une affaire , une société X à Abidjan rencontrait des difficultés financières et décidait de réaliser une opération d’augmentation du capital social. A cet égard, il ouvert un compte auprès d’une banque Y pour y réaliser l’opération convenue. Cependant, la société X a fait faillite, et l’opération n’a pas abouti. A cet égard, deux actionnaires, qui ont déjà versées plus de 329 720 francs CFA, réclamait à la banque la restitution des sommes dues.

La banque refusait au motif, que les sommes versées ont été utilisées aux fins de la souscription sur instruction des dirigeants sociaux. Ainsi, les deux actionnaires ont saisi le tribunal de première instance qui a condamné la société X et la banque Y a payé solidairement aux actionnaires les sommes dues. La banque Y a interjeté appel.

Cependant la Cour d’appel a affirmé le jugement de la première instance. Elle a donc décidé de saisir la CCJA. La CCJA a rappelé qu’en vertu de l’article 615 de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique, le retrait des fonds souscrit en numéraire ne peut avoir lieu qu’une fois l’augmentation réalisée. Et que conformément à l’article 616 de l’acte uniforme, en cas d’augmentation en numéraire, celle-ci est réputée réalisée à la date de l’établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement.

La CCJA a conclu que les fonds résultant d’une souscription en numéraires, dans le cadre d’une opération d’augmentation du capital social ne peuvent être utilisés qu’après la réalisation de l’augmentation. Et que, en l’espèce, aucune déclaration notariée n’a été établit ou présenté à la banque Y. Pour que celle-ci puisse transférer les fonds au compte courant de la société X. La CCJA a ainsi affirmé la condamnation de la Cour d’appel, qui a justifié son arrêt légalement. Et elle a rejeté le pourvoi de la banque Y.

Si l’augmentation n’ait pas lieu dans un délai de 6 mois, tout souscripteur a le droit de demande en référé la désignation d’un mandataire pour récupérer et restituer les sommes qu’il a souscrit au titre de l’opération en cause.

Enfin, le législateur de l’Ohada affirme que les délibérations qui violent les dispositions relatives à l’avis de souscription, en l’occurrence les articles 588 et 589 de l’acte uniforme, peuvent être annulées, On en déduit, qu’elles peuvent être annulées par les actionnaires qui n’ont pas reçu l’avis de souscription.

Enfin, sous peine de nullité de l’opération d’augmentation, le capital social doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire.

Conclusion :

A la lumière des analyses et comparaisons entre le régime et les principes généraux régissant la modification du capital en droit de l’Ohada et en droit marocain, deux principaux renseignements peuvent être constatées :

D’une part, le législateur de l’Ohada est plus organisé et structuré sur le plan de la forme et de l’architecture des dispositions contenues dans l’acte uniforme relative aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique. Ainsi, il a essayé de consacrer à chaque principe régissant la modification du capital un titre isolé et des règles de fonds et de formes précises et échelonnées. Contrairement à la loi marocaine qui contient des dispositions dispersées et non cohérentes.

D’autre part, le législateur de l’Ohada a essayé de renforcer l’arsenal juridique en matière d’augmentation du capital, en introduisant des techniques et modalités, qui permettent de protéger à la fois les actionnaires, et les tiers. Et aussi d’assurer un contrôle sur le comportement des dirigeants sociaux.

De ce fait, en guise de conclusion on peut dire, qu’une éventuelle adhésion du Maroc à l’espace de l’Ohada aura un impact positif sur notre arsenal juridique interne, surtout sur le plan formel et institutionnel.

Etudiant deuxième année Master Juriste d’affaires, FSJES SOUISSI, Université Mohamed v Rabat

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