Elle participe des notions juridiques que le législateur a pris le « risque » de définir, étant admis qu’une telle fonction appartient au domaine de la jurisprudence, notamment lorsqu’il s’agit de certaines notions marquées par leur complexité ou dont le sens ne peut se rendre intelligible qu’à travers une approche casuistique.
C’est ainsi que la définition de l’action de concert nous est donnée, en droit marocain, par deux textes différents dont une simple comparaison atteste d’une hétérogénéité éloquente :
Le denier alinéa de l’article 144 de la loi 17-95 dispose dans ce sens qu’« on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ».
Cette définition fut l’un des apports majeurs importés par la loi 20-05 modifiant et complétant la loi 17-95 précitée.
D’un autre côté, l’article 10 de la loi 26-03 relatives aux offres publiques sur le marché boursier stipule dans le même sens qu’ « on entend par personnes agissant de concert : les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord, formel ou tacite, oral ou écrit visant :
soit à acquérir ou à vendre les droits de vote d’une société ;
soit à exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ;
soit à faire aboutir ou échouer une offre publique ».
De la lecture de ces deux articles, plusieurs remarques peuvent être soulevées dont deux nous semblent essentielles : d’un côté, les termes du premier article se veulent plus générales que le second, d’un autre, le dénominateur commun entre les deux définitions tient en ce qu’elles retiennent toutes les deux la notion d’ « accord » comme source de l’action de concert.
Ces deux remarques ne sont pas gratuites. Elles sont à la base de plusieurs questions d’ordre juridique que peut résumer la problématique suivante : si le cadre préalable de l’action de concert est un accord, quelle serait alors la nature juridique d’une telle action ?
La question est d’une telle importance que les conséquences juridiques sont différentes et dépendamment liées à une qualification précise de cette technique.
Ce faisant, caractériser la nature juridique de l’action de concert et les conséquences qui en découlent (II) reviendrait tout d’abord à identifier ses éléments constitutifs (I).
I- Les éléments constitutifs de l’action de concert.
Il appert de la combinaison des deux définitions données par le dernier alinéa de l’article 144 de la loi 17-95 ainsi que l’article 10 de la loi 26-03 précitées que la réunion de trois éléments est nécessaire pour caractériser une action de concert. On parle bien d’un « accord » formel ou tacite, oral ou écrit (A), visant une coopération entre les concertistes (B), dans le but de mettre en œuvre une politique commune (C).
A- L’existence d’un accord préalable.
C’est l’instrument, le cadre préalable traduisant la volonté des parties d’agir en concert, peu importe que cet accord soit formel ou tacite, oral ou écrit.
A titre de précision, le terme « formel » utilisé par les deux lois est l’antonyme de « tacite », c’est à dire exprès voire déclaré traduisant la volonté non équivoque des concertistes de mettre en place une politique commune. En conséquence, un tel accord serait qualifié de tacite si cette même volonté se déduit de leurs agissements.
D’un autre côté, la forme écrite ou orale de l’accord importe peu. C’est ainsi que l’action de concert peut résulter d’un pacte d’actionnaires par exemple ayant pour objet, entre autres, d’exercer une domination sur la société afin d’en prendre le contrôle, comme il peut n’épouser aucune forme écrite.
Enfin, pour pouvoir influencer la politique de la société, cet accord ne peut se résumer à des effets ponctuels et doit s’inscrire dans la durée. Le facteur « durée » est donc capital ici.
B- Une coopération des concertistes.
Dans les sociétés par actions, la règle selon laquelle une action égale à un droit de vote n’est que théorique. Les limites à cette règle sont nombreuses et concernent, d’une part, des situations de fait tel l’absentéisme des actionnaires dans les assemblées générales ou, d’autre part, des techniques juridiques permettant de doubler ou supprimer le droit de vote par action débouchant ainsi sur une véritable concentration du pouvoir entre les mains d’un nombre limité d’actionnaires.
L’action de concert, par la coopération ciblée qu’elle créée entre les concertistes, s’inscrit dans la même logique. Est en ligne de mire, en effet, une concentration du pouvoir visant à influencer la politique de la société.
Par coopération on doit entendre des actionnaires qui abondent dans le même sens par, ou bien l’acquisition ou la cession des droits de vote, ou encore l’exercice de ces mêmes droit de vote. Les dispositions de l’article 10 de la loi 26-03 sont, dans ce cadre, plus précises que celles de l’article 144 de la loi 17-95.
Toutefois, la précision de l’article 10 est entachée d’une incohérence touchant les fondements même de l’action de concert.
Tout d’abord, l’action de concert, qu’elle ait pour objet l’acquisition, la vente ou l’exercice des droits de vote, doit avoir pour objectif, en tout état de cause, l’exercice d’une politique commune. Autrement dit, l’existence d’un accord préalable, une coopération et la volonté de mettre en œuvre une politique commune étant des conditions cumulatives pour la qualification d’une action de concert. La lecture des dispositions de l’article 10 laisse entendre que l’acquisition ou la vente des droits de vote, en l’absence d’une intention d’exercer une politique commune, est suffisant à une telle qualification ce qui vide la notion de toute substance et atteste d’une ambiguïté au sein de l’esprit du législateur. Une intervention de ce dernier est vivement sollicitée dans ce sens.
De surcroît, certains auteurs font même remarquer que le droit de vote étant la première des prérogatives politiques de l’actionnaire, tout accord réglant l’exercice des droits de vote d’un groupe d’actionnaires semble, à priori, guidé par un but politique. En revanche, les accords en vue d’acquérir ou de céder des titres de l’émetteur peuvent avoir des finalités variées, qui n’impliquent pas toutes la volonté d’exercer une politique à son égard tels les accords tendant à assurer la liquidité des partenaires ou à permettre dans certaines circonstances le reclassement des titres .
C- L’intention de mettre en œuvre une politique commune.
Le critère de l’action de concert est la volonté ou l’intention de mettre en œuvre une politique commune. La majorité de la doctrine s’accorde sur le fait que si l’accord constitue l’élément objectif de l’action de concert, cette intention constitue son élément subjectif.
Il s’agit dès lors de démontrer que l’accord en question a pour but ultime de poursuivre une politique quelconque qui n’est pas nécessairement la politique de la société mais peut être aussi la stratégie des concertistes vis à vis de la société. Des auteurs analysent celle-ci comme l’intention d’exercer une domination sur la société afin d’en prendre le contrôle.
Comme on peut le constater, la poursuite d’une politique commune n’a rien de ponctuel et s’inscrit nécessairement dans la durée. La Cour de cassation française a eu l’occasion de le signaler dans un arrêt de principe.
Elle a ainsi précisé qu’ « Ayant retenu que l’acte de séparation constitue un accord aux termes duquel deux actionnaires sont convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote d’une société cotée pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de cette société, et précisé que celle-ci consiste à faire procéder à une suite d’opérations, incluant un projet d’offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l’ensemble constitué par deux autres sociétés par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts, les deux actionnaires ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société cotée, la cour d’appel, qui relève que cette politique commune, par elle-même exclusive d’un accord ponctuel, s’inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord, peu important qu’elle ne soit mise en œuvre que de manière temporaire, a exactement déduit que les actionnaires devaient être considérés comme agissant de concert au sens des dispositions de l’article L. 233-10 du code de commerce ».
En une phrase, provoquer un changement dans le contrôle de l’émetteur est l’objet même de la mise en place d’une politique commune par les concertistes.
II- La qualification juridique de l’action de concert.
L’action de concert n’est pas un contrat (A), cette négation entraîne diverses conséquences (B).
A- L’action de concert n’est ni un contrat ni une obligation contractuelle.
Il ne faut pas voir dans l’action de concert un contrat ou une convention.
La loi ne la définit pas, en effet, ni comme l’une ni comme l’autre et elle se contente de dire que les personnes qui agissent de concert sont ceux qui « coopèrent sur la base d’un accord » dans le but de « mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ».
La subtilité réside, en fait, dans la séparation qu’on doit établir entre l’accord en question qui peut être un véritable contrat et l’action de concert. Cet accord n’est guère la source de l’action de concert, il en est tout simplement l’indice.
On ne saurait également voir dans l’action de concert une obligation contractuelle résultant de l’accord précité. L’argumentation à l’appui de cette affirmation nous paraît convaincante.
En effet, la première interdiction à une telle assimilation tient à l’opposition qui existe entre la politique et le droit. C’est notamment à ce titre que certains auteurs ont été amenés à confirmer que « les conventions de vote sont au carrefour de la politique et du droit ».
La politique est le domaine de l’opportunité et celle-ci est exclusive de toute possibilité de décision préalable. On ne saurait en conséquence obliger des personnes de coopérer « dans l’ignorance et même au mépris de la sauvegarde éventuelle d’éléments d’appréciation nouveaux et imprévisibles ».
Autrement dit, si l’article 2 du Dahir des obligations et contrats prévoit, pour la validité des obligations d’une déclaration de volonté, l’existence, entre autres, d’un objet certain et déterminé, une politique ne peut, au contraire, constituer un tel objet. Les paramètres des décisions peuvent changer dans le futur. L’allié du moment, écrivait un auteur , peut trahir ou devenir inapte.
La deuxième interdiction se ramène au fait que le droit de vote est d’ordre public . On peut certes aménager l’exercice d’un droit de vote par le biais d’un contrat mais un tel aménagement ne saurait être irrévocable ou perpétuel.
C’est la traduction des rapports entre la liberté et le contrat. La liberté ne peut nullement constituer l’objet d’un contrat. Le devoir conjugal ne peut être une obligation contractuelle par exemple, même si le mariage s’effectue par échange de consentement. La liberté d’y consentir doit être renouvelée en chaque occasion et ne peut être aliénée une bonne fois pour toute . C’est dans le même ordre d’idées que la Cour de cassation française avait déclaré nulle la cession par un actionnaire de ses titres en obtenant du cessionnaire un mandat irrévocable pour exercer tous les droits attachés aux actions cédés jusqu’à sa mort.
Bref, l’action de concert ne peut constituer une obligation contractuelle pour impossibilité, d’abord, de détermination de l’objet de l’accord au jour de sa conclusion, et de renonciation irrévocable ensuite, par l’actionnaire, au droit de participer aux décisions collectives.
B- Les conséquences d’une telle négation.
Deux conséquences logiques découlent de tout ce qui précède : l’action de concert est, en premier lieu, un fait juridique (a), auquel la loi attache des effets juridiques (b).
a- L’action de concert est un fait juridique.
Parce qu’on ne saurait la qualifier d’acte juridique, pour les raisons qu’on a mentionnées ci-dessus, l’action de concert est inévitablement un fait juridique.
Le fait juridique constitue, à côté de l’acte juridique, le binôme des sources des droits subjectifs. Cette classification est reconnue comme une summa divisio.
Il se définit en un événement quelconque auquel une règle de droit attache des effets juridiques qui n’ont pas été spécialement et directement voulus par les intéressés.
A cet égard, l’action de concert remplit de telles conditions.
Cependant, il nous paraît que cette situation de fait ne peut être caractérisée que lorsque les parties dépassent le plan de l’intention à celui de l’action. Autrement dit, on ne peut juger en amont de l’effectivité de l’action de concert. Encore faut-il que les concertistes appliquent, dans la réalité, la même politique. Cette impossibilité nous conduit vers la remise en cause des définitions données par les articles 144 de la loi 17-95 et 10 de la loi 26-03.
En effet, la définition résultant de ces deux articles nous semble inappropriée dans la mesure où, si les mots ont un sens, agir de concert c’est appliquer ensemble une politique commune.
Il ne peut s’agir alors, au départ, que d’une présomption d’agir en concert faute ’’d’éléments matériels’’ justifiant la mise en place de ladite politique.
C’est dans ce sens notamment que l’article L 233-10 du code de commerce français prévoit que « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ».
Agir et être considéré comme agissant ne revêtent pas la même signification. Ce n’est, alors, qu’a postériori, lorsque l’effectivité de la politique se vérifie, que la preuve d’une action de concert peut s’établir.
Au fond, deux plans sont à distinguer : le plan de la présomption et celui de la preuve. L’articulation entre ces deux plans reflète en réalité deux étapes dans les agissements des opérateurs, sachant qu’à chacune de ces étapes convient une catégorie particulière d’obligations.
D’abord, l’existence d’un projet de mettre en œuvre une politique commune correspondra au plan de la présomption et suffira pour imposer à ces derniers de procéder aux obligations déclaratives, notamment la déclaration du franchissement du seuil et les déclarations d’intention.
Mais lorsqu’il s’agira de leur soumettre l’obligation de déposer une offre publique obligatoire, la constatation de l’exécution d’une politique déterminée devient une indispensabilité et rejoint le plan de la preuve. La nature de cette politique devrait avoir pour but la volonté d’acquérir le contrôle de l’émetteur ou de consolider un contrôle existant, car l’OPA obligatoire n’a pas d’autre justification et pas d’autre objet que de sanctionner le changement de contrôle, effectif ou possible.
Le législateur marocain est, dans ce cadre, invité à tirer conséquences de ces considérations pour donner une nouvelle formulation aux articles précités.
b- Les effets juridiques d’une telle qualification.
Ces effets résultent, comme de tout fait juridique, non pas de la volonté des concertistes, mais des règles juridiques prévues dans ce cadre. Nous nous limitons ici, toutefois, à un seul effet vu son importance en ce qu’il entretient un lien direct avec la responsabilité des opérateurs, à savoir la solidarité de ces derniers.
Cette solidarité n’est pas prévue expressément en droit marocain, et ce, contrairement à la législation française. En effet, le dernier alinéa de l’article L 233-10 du code de commerce français dispose dans ce sens que « Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements ».
Elle se déduit doublement, d’abord des obligations qui pèsent sur les concertistes, ensuite des sanctions prévues en cas de manquement auxdites obligations.
Ainsi, le premier paragraphe de l’article 18 de la loi 26-03 précitée stipule que « Le dépôt d’une offre publique d’achat est obligatoire quand une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert au sens de l’article 10 ci-dessus, vient à détenir, directement ou indirectement, un pourcentage déterminé des droits de vote d’une société dont les titres sont inscrits à la cote de la Bourse des valeurs ».
Son dernier alinéa prévoit, à titre de sanction au non-respect de cette disposition et à défaut de régularisation, que « … cette personne ainsi que celles, le cas échéant, agissant de concert avec elle, perdent de plein droit tous les droits de vote, pécuniaires et autres droits attachés à leur qualité d’actionnaires ».
Dans le même ordre d’idées, l’article 49 de la même loi prévoit que « Pendant la durée d’une offre publique, l’initiateur et, le cas échéant, les personnes avec lesquelles il agit de concert ne peuvent, dans le cas d’une offre publique mixte, intervenir ni sur le marché des titres de la société visée ni sur le marché des titres émis par la société dont les titres sont proposés en échange ».
D’autres obligations sont prévues par la même loi comme celles résultant des articles 53 et 54.
Notons enfin que la loi 26-03, par le biais des articles 62 et suivants, prévoit de surcroît des sanctions pénales aux contrevenants.
Conclusion :
En somme, l’action de concert est un fait juridique auquel la loi attache des effets juridiques.
Ces effets caractérisent le plan dans lequel on se situe. Ainsi, lorsqu’on se place au stade de la présomption marquant seulement l’intention des parties de mettre en œuvre une politique commune, celles-ci devront procéder aux obligations déclaratives prévues par les dispositions des articles 68 ter et quater de la loi n° 1-93-211 relative à la bourse des valeurs.
Lorsque l’effectivité de la politique est vérifiée, la preuve de l’action de concert est dès lors établie et les concertistes auront alors pour obligation le dépôt de l’offre publique d’achat conformément aux dispositions de l’article 18 de la loi 26-03 précitée. Nier ces deux plans, c’est appliquer indifféremment les conséquences de la solidarité à des concertistes présumés et effectifs.
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