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Récente (et utile) précision sur les conditions de participation aux sociétés publiques locales.

Par David Taron, Avocat.

Les sociétés publiques locales constituent un vecteur d’intervention de la puissance publique particulièrement attractif. De nombreuses collectivités participent ainsi au capital et à la gouvernance de telles sociétés. Mais une récente décision du Conseil d’Etat vient de restreindre le champ de leur actionnariat.

Depuis maintenant plusieurs décennies, le législateur a élargi les champs de compétences des collectivités territoriales. Jusqu’à présent, celles-ci interviennent ainsi dans les domaines les plus variés : aménagement urbain, transport, assainissement, logement, culture, etc.

L’exercice de ces différentes compétences s’effectue de plus en plus dans une logique de mutualisation, les collectivités et leurs établissements publics travaillant dans un souci de rationalisation de leurs coûts et de leurs actions. Cette mutualisation peut prendre la forme de coopération. Mais le plus souvent, elle se traduit par des transferts de compétences : c’est le mécanisme de l’intercommunalité.

Ces interventions impliquent par ailleurs la mobilisation de compétences dont ne disposent pas toujours les collectivités territoriales en interne, soit que les règles de la fonction publique ne permettent pas d’effectuer les recrutements nécessaires soit que les besoins à satisfaire ne justifient pas de recrutement soit encore qu’il faille procéder à des investissements trop coûteux.

C’est ainsi qu’une gestion externalisée de certaines tâches ou missions de service public est souvent privilégiée.

Dans une telle hypothèse, il est le plus souvent nécessaire d’appliquer les règles propres à la passation des marchés publics. Aussi, la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence sera-t-elle le plus souvent nécessaire.

Comme de nombreux élus locaux ont pu le souligner, le respect des règles précitées peut s’avérer coûteux en temps mais aussi peser sur les budgets des collectivités concernées.

C’est pourquoi, le législateur a entendu tirer parti des facultés offertes par le droit communautaire [1] et le droit national [2] qui dispensent du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence la passation des contrats conclus entre les personnes publiques et les organismes dont l’objet quasi exclusif est de rendre service aux premières, celles-ci exerçant par ailleurs un contrôle comparable à celui qu’elles ont sur leurs propres services.

Dans cet esprit, la loi n°2010-872 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, modifiée par la loi n°2017-257 du 28 février 2017, a procédé à la création des sociétés publiques locales.

Cette disposition, qui ajoute un article L.1531-1 au Code général des collectivités territoriales (CGCT), prévoit que : « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital.
Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général.
Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. Elles peuvent également exercer leurs activités pour le compte d’une société publique locale d’aménagement d’intérêt national sur laquelle au moins un de leurs membres exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services.
Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce.
Sous réserve des dispositions du présent article, elles sont soumises au titre II du présent livre.
 ».

Comme avait pu l’indiquer le rapporteur de la loi du 28 mai 2010 précitée devant l’Assemblée nationale, ce nouvel outil juridique a pour objet d’offrir aux collectivités territoriales les moyens de « diversifier leurs modalités d’intervention économique en profitant pleinement des opportunités offertes, ces dernières années, par le droit communautaire » [3].

Les facilités ainsi offertes doivent cependant être tempérées au regard des règles de compétences propres aux collectivités territoriales et à leurs groupements. Une récente décision du Conseil d’État vient de le rappeler [4] (I).

Ceci étant, il n’en demeure pas moins que le champ des interventions des sociétés publiques locales est potentiellement très vaste (II).

I. L’obligation de respecter le principe de spécialité des actionnaires.

Il résulte du libellé du premier alinéa de l’article L. 1531-1 du CGCT que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent créer des SPL que dans le cadre des compétences qui leur ont été attribuées par la loi.

La formulation est en apparence très claire et doit permettre d’éviter les erreurs les plus grossières ; imaginons par exemple le cas d’une région qui souhaiterait faire de l’aménagement urbain.

Mais la situation est beaucoup plus délicate quand la SPL regroupe en son sein une ou plusieurs communes ainsi qu’un EPCI à qui cette / ces collectivité(s) a / ont transféré leur compétence.

On le sait, le transfert de compétence dessaisit la commune au profit d’un établissement de coopération intercommunale (EPCI) [5]. De ce fait, la question qui peut se poser est celle de savoir si une commune membre d’un EPCI peut, avec ce même EPCI, créer une SPL pour gérer des actions communes. Cela revient à se demander si l’objet social de la SPL doit, ou pas, relever intégralement des compétences de chaque actionnaire ?

On sait que plusieurs SPL ont été créées, qui rassemblent des communes et les EPCI dont elles sont membres.

A la question ci-dessus, le Conseil d’État a apporté une réponse très tranchée dans son arrêt du 14 novembre 2018. La motivation de cette décision est la suivante : « Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, hormis le cas, prévu par l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, où l’objet social de la société s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la commune n’exerce plus du fait de son transfert, après la création de la société, à un établissement public de coopération intercommunale, la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales à une société publique locale, qui lui confère un siège au conseil d’administration ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de collectivités territoriales n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société.  »

Ainsi, selon la Haute juridiction administrative, les actionnaires d’une SPL doivent exercer l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société, ce qui exclut par conséquent qu’une SPL soit créée entre un EPCI et ses communes membres.

Une telle solution – rigide – présente néanmoins l’avantage de la simplicité et traduit une volonté de rationaliser les interventions au niveau des différents échelons locaux.

Malgré cette restriction importante, qui devrait conduire à revoir la gouvernance de nombres de sociétés, le constat demeure d’une possibilité de participer assez facilement à la création d’une SPL.

II. Des participations demeurant malgré tout largement possibles.

Il résulte de la lecture de l’article L.1531-1 du CGCT que les collectivités territoriales pourront en pratique confier ou faire exécuter une grande partie des missions relevant de leurs compétences à des sociétés publiques locales.

Quand on sait que les textes, notamment la clause générale de compétence reconnue aux communes, départements et régions, permettent aux collectivités territoriales d’intervenir dans presque tous les domaines, les SPL devraient être peu limitées quant à la détermination de leur objet social.

Ceci sera d’autant plus vrai que le législateur a prévu que les sociétés en question peuvent intervenir dans la réalisation de toute opération d’intérêt général. Sur ce point, on peut d’ailleurs s’étonner que le législateur ait dressé une liste des compétences dont pourrait être en charge une société publique locale pour après conclure que ce type de société peut en tout état de cause réaliser des activités d’intérêt général. Toute intervention publique supposant en principe l’existence d’un intérêt général, il aurait été possible de faire l’économie d’énonciations qui, pour certaines, pourraient laisser penser qu’il existe une restriction quant aux possibilités d’intervention des sociétés publiques locales.

En définitive, il demeure acquis que les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des SPL dans les matières les plus variées (exploitation de parkings publics, gestion des transports publics, réalisation d’opérations foncières, etc.) et ce, tout en participant ensemble à une gouvernance commune.

David TARON
Avocat au Barreau de Versailles

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Notes :

[1CJCE,18 nov.1999,no C-107/98,TeckalSrl.

[2CE,sect.,6 avr.2007,no 284736,Commune d’Aix-en-Provence : AJDA2007,p. 1020,chron.F.Lenica et J. Boucher

[3RapportANno 2277parJ.-P.Schosteck.

[4CE, 14 novembre 2018, n°405628

[5On peut aussi rappeler qu’en application de l’article L. 5211-4-1 du CGCT le service chargé de mettre en œuvre la compétence transférée est lui aussi transféré à l’EPCI