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Vente de fonds de commerce : l’artisanat notarial de la clause du prix.

Par Jean-Philippe Jacquot, Notaire.

À l’heure des imprimés pré-rédigés de cession de fonds de commerce qui ressemblent à des contrats de police d’assurance...
À l’heure des clauses standardisées ne permettant aucune dérogation rédactionnelle...
Est-il possible de moduler une des clauses les plus importantes : la clause du prix ?
Quelles sont les marges de manœuvre d’un notaire rédacteur d’une clause de prix ?
Et quels conseils singuliers peut-il donner à ses clients à ce sujet ?

Depuis la création du fonds de commerce vers la fin du 19ème siècle, le notaire a toujours joué un rôle important tant pour la rédaction de l’acte de cession, qu’au moment de dispenser ses bons conseils avisés aux parties.
Le fonds de commerce est une notion juridique complexe qui regroupe l’ensemble des biens assemblés et organisés par un commerçant, dans le but de l’exploiter.
C’est une unité économique et juridique, consistant en une universalité de fait de biens meubles corporels et incorporels, c’est-à-dire une masse de biens destinés à une exploitation commerciale.
Cette qualification permet un certain nombre d’opérations sur ce fonds, notamment sa cession.
Ainsi, en présence d’une cession de fonds de commerce, la contrepartie pour le cédant est la remise du prix.
Nous envisagerons l’appréhension de la nature du prix dans un premier temps, avant d’en analyser les modalités de son paiement.

I – L’appréhension de la nature du prix dans la cession du fonds de commerce.

A - La détermination du prix

Le prix doit, en principe, consister en une somme d’argent, à défaut, le transfert de propriété du fonds de commerce ne peut prétendre à la qualification de vente. Ce sera alors une opération d’ échange, d’ apport en société, de dation en payement, etc… Pour la doctrine majoritaire la qualification de cession de fonds est retenue lorsque la remise en nature est inférieure à la remise d’une somme d’argent.
Le prix est déterminé en fonction de l’accord trouvé entre les parties, tant sur la chose que sur le prix selon les termes de l’article 1583 du Code civil
Le prix peut être déterminé par les parties (art. 1591 du Code civil“ le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties”). Toutefois depuis un arrêt de la Cour de cassation du 7 janvier 1925, il n’est pas nécessaire que le montant soit fixé de manière absolue, il suffit, pour la formation de la vente, que le prix puisse être déterminé, par des clauses du contrat négociées entre les parties. Notons que l’ordonnance du 10 février 2016 n’évoque toujours pas le fait qu’un prix puisse être déterminable, c’est la doctrine qui le sous-entend.
La clause du prix, en pratique, est composé de trois éléments : sur les éléments corporels, le matériel, et les marchandises. Aucun texte ne l’exige, cependant pour la détermination de l’assiette du privilège de vendeur (L141-5 al3 Ccom) il y a lieu de le faire.

Egalement, afin de connaitre le prix des éléments incorporels, objet d’une éventuelle surenchère des créanciers inscrits ou opposants, également aussi pour la liquidation des droits de mutation, dont le régime est différent selon qu’il s’agit des éléments incorporels et du matériel, ou bien des marchandises neuves.
Aussi, afin de se conformer aux mentions obligatoires légales, il y a lieu d’indiquer, dans chaque origine de propriété d’un fonds de commerce, la ventilation des trois prix. On peut alors parler d’une obligation précontractuelle d’information due par le vendeur à l’acquéreur.
Ces mentions obligatoires ont pour objectif principal de protéger l’acquéreur du fonds de commerce. Elles exigent que celui-ci ait toutes les informations relatives au fonds de commerce, et donc à son prix d’acquisition.
Parfois, si le prix n’est pas déterminé, en pratique on rédigera une clause qui va fixer des modalités objectives de calcul du prix, par référence à des indices, données ou faits qui ne dépendent pas de la volonté des parties.

Ex : un prix consistant en une quote-part des bénéfices ou en un pourcentage du chiffre des ventes, ou prix consistant dans le service d’une rente viagère, ou prix consistant dans l’engagement pris par l’acquéreur de payer le passif dont un état détaillé est annexé à l’acte de vente, ou encore le prix fixé au vu d’une garantie d’actif net.

Précisons que selon la Cour de cassation, la nullité encourue pour indétermination du prix était une nullité absolue, donc insusceptible de confirmation. Toutefois, depuis la réforme de 2016, l’indétermination du prix sera d’une nullité relative seulement.
Le prix est donc déterminé par les parties, ou par un expert désigné par elles en fonction de plusieurs critères définis dans l’acte. L’expert a surtout un rôle subsidiaire au cas où les parties ne s’entendraient pas sur la détermination du prix.
Dans la pratique, le recours à des experts est très rare pour la détermination du prix global du fonds, mais très fréquent en revanche en ce qui concerne l’évaluation du matériel et surtout des marchandises. La désignation de l’expert peut être prévue directement par l’acte de vente, ou confiée par les parties à un tribunal déterminé.
Lorsque le prix n’est pas déterminé dans le contrat, il faut du moins que les modalités de calcul y soient définitivement précisées. Dans certains commerces, par exemple dans les maisons de couture, le prix peut ainsi consister en une participation aux bénéfices accordée au cédant sur une période donnée. La doctrine s’est interrogée sur le point de savoir s’il ne s’agit pas alors d’un apport dans une société en participation plutôt que d’une vente, mais la clause reste valable.

B – « Le juste prix »

Le prix doit être réel et sérieux, donc ne doit être ni fictif ni simulé.
La phrase de la clause du prix par laquelle le cédant « donne bonne et valable quittance au cessionnaire » à toute son importance.
La jurisprudence nous dit que lorsque le prix est simulé ou dérisoire, on doit considérer qu’il n’y a pas de prix. L’acte est donc nul en tant que vente, et d’une nullité absolue puisque le prix est un élément essentiel du contrat.
On pourrait imaginer également que les juges requalifient cet acte en donation déguisée, en présence d’une intention libérale.
Néanmoins, la jurisprudence admet la vente à l’euro symbolique effectuée par une société en règlement judiciaire, moyennant l’engagement de prendre en charge le remboursement du passif sur la même durée, voire à prix négatif, lorsque le passif de l’entreprise en difficulté excède la valeur des éléments d’actif.
On rappellera qu’en vertu du droit commun, il n’existe pas de rescision pour lésion au bénéfice du vendeur d’un fonds de commerce. Celui-ci ne saurait donc invoquer l’insuffisance du prix pour demander l’annulation de la vente.

S’agissant cette fois de l’acquéreur qui soutiendrait avoir payé un prix exagéré, celui-ci ne peut non plus former d’action en rescision pour lésion.
Rappelons que l’alinéa 2 de l’article 1112-1 nouveau du Code civil apporte une précision soutenue par la doctrine qui édicte que le « devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation ». Le rapport remis au président de la République précise dans le même sens qu’il n’y a pas lieu de bouleverser la sécurité juridique en obligeant à l’information sur le prix.
Toutefois, cette éviction de toute information sur la valeur semble incompatible avec l’article 1137, alinéa 2, du Code civil, relatif à la réticence dolosive. Cela reviendrait selon certains auteurs, à l’expression d’un devoir de loyauté , faisant réapparaitre la jurisprudence Baldus. Par conséquent, le rôle du notaire serait bien d’avertir les parties sur un prix insuffisant ou trop élevé.

C- La clause de complément de prix

Une clause dite d’ earn-out pourrait également être conclue pour établir les modalités de calcul de ce prix variable, en fonction des performances réalisées par la société pendant une période déterminée, variant généralement de un à cinq ans.
Inversement, il se peut que l’acquéreur se méfie du niveau élevé des derniers résultats connus au moment de la cession, pensant que l’avenir sera moins favorable. Une partie du prix pourra alors être liée aux résultats futurs pour réduire le risque d’une surévaluation de l’entreprise.

Sans rentrer dans les détails, puisque la jurisprudence autorise la déterminabilité du prix de cession, cette clause a toujours était validée par la C cass.
Au regard de la jurisprudence ambiante, il convient donc de rédiger avec soin les clauses relatives au calcul du prix :

  • les variables dont dépendra le prix doivent être définies le plus précisément possible. Toute approximation est une source potentielle de contestation, donc d’indétermination du prix et de nullité de la vente ou promesse de vente
  • le lien entre ces variables et le prix doit être défini par une formule mathématique ;
  • il faut indiquer les méthodes comptables retenues pour calculer les éléments du prix.

D - L’interdiction du « dessous de table »

Afin de réduire frauduleusement l’assiette des impôts dus au titre de la cession du fonds, en cas de dissimulation du prix, l’article 1321-1 du Code civil, déclare nulle toute convention ayant pour but de dissimuler une partie du prix de vente d’un fonds de commerce ou un traité de cession d’office ministériel.
La jurisprudence nous dit que la nullité encourue ne frappe que la convention secrète sans porter atteinte à la validité de l’acte ostensible. Par conséquent, le contrat de vente est maintenu au prix apparent.
Cette affirmation de sincérité doit être contenue dans le contrat de vente. En outre, l’enjeu de cet engagement doit être souligné par le notaire, qui lit aux parties les dispositions fiscales prévoyant des sanctions pénales en cas de dissimulation sur le prix. Le notaire déclare également qu’à sa connaissance, il n’y a pas dissimulation.
Précisons également que l’Administration a un pouvoir de rectification du prix pour fixer le montant des droits d’enregistrement (Art 17 LPF) lorsque ce prix paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis dans l’acte. Elle devra en rapporter la preuve.

II – Les modalités de paiement du prix de cession du fonds de commerce

Les parties peuvent s’entendre sur un paiement au comptant ou à terme.

A - Partie du prix payé comptant

L’obligation essentielle de l’acquéreur est le paiement du prix de cession du fonds ainsi que celui des frais accessoires, tel que le droit d’enregistrement.
Le code de commerce organise cependant les modalités de paiement du prix dans l’intérêt des créanciers du vendeur du fonds.
Le prix payé comptant doit être conservé entre les mains d’un séquestre, le notaire, pendant toute la durée des délais d’opposition accordés aux créanciers. Les fonds seront déposés sur un compte spécial séquestre à la Caisse des Dépôts et Consignations au nom du vendeur, et seront indisponibles, incessibles et insaisissables.
La rédaction de la clause de séquestre doit être précise. En effet, de jurisprudence constante, même si le prix de vente du fonds est quittancé par le vendeur, sa remise à un séquestre ne le fait pas entrer dans le patrimoine du vendeur, mais plutôt dans une sorte de patrimoine d’affectation (qui n’en n’est d’ailleurs par un…). Il est ainsi conseillé en pratique de procéder à une affectation en nantissement du prix par le vendeur au profit au profit des créanciers.
Cette période d’indisponibilité (5 mois) résulte du temps nécessaire à l’accomplissement de formalités administratives par le vendeur ou par l’intermédiaire telles que les déclarations et publicités légales.

Notons que la loi du 6 août 2015 dit "loi Macron " a simplifié la procédure.
La publication de la cession au Journal d’Annonces Légales (JAL) a été supprimée, mais réintroduite récemment par la loi du 14 novembre 2016
L’inscription au BODACC reste, obligatoire.

La loi Macron prévoit également l’allongement à 30 jours (contre 15 jours auparavant) à compter de la date de l’acte pour l’inscription du privilège du vendeur au BODACC. Cette inscription permet au vendeur, qui n’a pas reçu la totalité du paiement lors de la vente, de se payer en cas de revente du bien en priorité sur les autres créanciers, même hypothécaires.
Autre nouveauté apportée par la loi Macron : la possibilité, pour le créancier du vendeur de fonds, de faire opposition au paiement du prix par lettre recommandée avec accusé de réception. Auparavant, cela était uniquement possible par exploit d’huissier.
Il est important pour le notaire de respecter cette procédure, et de ne pas délivrer le jour de la cession le prix au vendeur, car en cas d’opposition des créanciers, ces derniers seraient en droit de contraindre l’acquéreur à leur payer les créances pour lesquelles ils n’auront pas été en mesure de faire opposition. Ce qui peut, dans certaines situations, revenir à reverser tout ou partie du prix déjà payé.

B - Partie du prix payé à terme

En cas de vente à terme, l’acquéreur réglera le plus souvent le prix de vente en signant à échéances successives des billets à ordre, appelés billets de fonds.
La vente à tempérament peut prendre fréquemment la forme d’une location-vente, où le prix sera payable par annuités, trimestrialités ou mensualités : jusqu’à une date convenue, le locataire verse un loyer et devient de plein droit propriétaire du fonds, une fois versé le dernier terme. La validité d’une telle formule de vente à crédit ne saurait être contestée, dans la mesure toutefois où les parties n’y auront pas recouru dans une intention de fraude.
Dans pareil cas, il faut savoir que les services fiscaux exigent les droits de vente le jour de la conclusion de l’acte.
En pratique, la cession de fonds moyennant un prix payé à terme, est à déconseiller aux clients, au regard d’une éventuelle insolvabilité du cessionnaire, l’empêchant de verser le reliquat du prix. Une reconnaissance d’avis donné circonstancié doit être rédigée sur les risques que prend le cédant, nonobstant ses garanties que sont le privilège de vendeur, le privilège de nantissement, et le bénéfice de l’action résolutoire.

1 – la clause de rente viagère

La vente peut être stipulée à charge de servir une rente viagère. Le prix est alors soumis aux dispositions applicables aux rentes viagères constituées entre particuliers, notamment au régime des majorations forfaitaires des rentes fixes, institué par la loi du 25 mars 1949 , et complétée par l’ article 56 de la loi du 23 février 1963 , qui offre, sous certaines conditions, au crédirentier la possibilité d’obtenir une majoration judiciaire.
Si la variation de la rente est réglée par une clause d’échelle mobile, le choix de l’indice est alors libre ( L13 juill. 1963, art. 4 ).

2 -La stipulation d’intérêts

Sur la partie du prix atermoyé il est également possible de procéder à la fixation d’un taux d’intérêt. Il faudra prendre garde à ce que ce taux respecte la réglementation de l’usure.
En effet, est considéré comme un prêt usuraire, et donc interdit, le prêt consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature, comportant des risques analogues.
Le Journal officiel publie régulièrement les taux d’usure applicables en fonction des opérations. Cependant, pour éviter tout risque lié à la réglementation de l’usure, les parties peuvent prévoir d’appliquer le taux d’intérêt légal qui varie chaque année.

3 -L’indexation du prix

​Le prix peut également être indexé, soit qu’il soit payable à terme ou par échéances, soit qu’il consiste en une rente viagère.
​Lorsque le prix est payable à terme ou par échéances successives, il ne peut être indexé que sur le cours de biens ou de produits ayant une relation directe avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties (C. monét. fin., art. L. 112-2, al. 2-2).
Ex : L’indexation du prix de cession d’une librairie/bureau de tabac sur l’évolution du prix du timbre-poste a été jugée valable. Mais toutefois non recevable et nulle l’indexation du prix de vente d’un garage automobile sur le cours du blé.
Comme en droit commun, suivant la loi du 13 juillet 1963, lorsque le prix consiste en une rente viagère entre particuliers, l’indexation est libre.
Notons que l’indexation du prix payé à terme représenté par des billets de fonds n’est pas possible. Soulignons enfin que les clauses de révision conventionnelle ou d’indexation du prix licites au demeurant, présentent certains dangers.
En effet, le droit d’opposition et de surenchère des créanciers s’exerce sur la base du prix temporaire contenu dans le contrat.
En pratique, ici encore, une reconnaissance d’avis donné circonstancié doit être rédigée.

4 – La révision du prix

Par ailleurs, les parties peuvent convenir que le prix sera révisé en fonction d’éléments postérieurs à la conclusion du contrat. Cela est licite. Exemple l’évolution du volume de la clientèle, ou du chiffre d’affaires. C’est la stipulation d’une clause d’échelle mobile du prix.
La révision ne peut dépendre que d’éléments fixés dans le contrat et indépendants de la volonté des parties. Lorsque la révision du prix dépend de données économiques sur lesquelles le cessionnaire peut exercer une influence, telle la variation du chiffre d’affaires intervenue postérieurement à la cession, les juges refusent de tenir compte de la part de cette variation directement imputable au cessionnaire, ce dont le cédant devra rapporter la preuve.
En pratique et pour plus de précaution, le contrat doit donc fixer clairement les conditions de la révision, ou éventuellement confier à un tiers le soin de procéder à cette révision.

5 – A trop blanchir, on noircit le tableau !

Enfin, n’oublions pas le rôle accru du notaire à l’occasion de la réception des fonds servant à payer le prix de vente. La loi du 2 juillet 1998 a élargi le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme à tous les intermédiaires immobiliers, dont le notaire.
Le notaire est assujetti aux obligations de lutte contre le blanchiment d’argent en déclarant toutes opérations portant sur des sommes douteuses provenant d’une infraction ou participent au financement des activités terroristes.
Ainsi, le prix de cession objet de soupçons doit faire l’objet d’une déclaration à TRACFIN
En toutes hypothèses, le notaire ne pourra jamais opposer à TRACFIN le secret professionnel dans le cadre d’un blanchissement d’argent.

Jean-Philippe Jacquot
Notaire-Assistant
Diplômé Supérieur de Notariat
D.U. Droit des Affaires

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