Pour rappel, le dispositif de droit national qui subordonnait le bénéfice du régime fiscal de faveur à agrément préalable les fusions et opérations assimilées en cas d’apport à une société étrangère a été jugé incompatible avec le droit de l’Union Européenne. [1]
Il a en effet été jugé, à la lumière des dispositions combinées des articles 210 C, 2 et 210 B du CGI que le fait de subordonner à une procédure d’agrément préalable les seuls apports faits à des personnes morales étrangères, à l’exclusion des apports faits à des personnes morales françaises, instituait une discrimination contraire au droit de l’Union Européenne et en particulier à l’article 49 TFUE relatif à la liberté d’établissement et à l’article 11, 1-a de la directive 90/434/CE du 23 juillet 1990 (ce dernier, repris à l’article 15, 1-a de la directive 2009/133 du 19 octobre 2009, permet à un État de ne pas appliquer tout ou partie des dispositions de la directive lorsque l’opération a principalement comme objectif la fraude ou l’évasion fiscales).
La loi de finances rectificative pour 2017 a supprimé l’agrément préalable pour le remplacer par des obligations nouvelles :
une obligation déclarative spécifique ; et
l’obligation de rattacher les éléments apportés à un établissement stable de la personne morale étrangère situé en France.
L’obligation de déclaration est postérieure à l’agrément, contrairement à l’agrément qui devait être préalable.
Ainsi, en présence d’une opération de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif, placée sous le régime spécial, réalisée au profit d’une personne morale étrangère, la société apporteuse est tenue de souscrire une déclaration spéciale permettant d’apprécier les motifs et conséquences de cette opération.
Le décret 2018-421 du 30 mai 2018 précise que cette déclaration mentionne :
la date de réalisation et la nature de l’opération, les nom ou dénomination et adresses des personnes concernées par cette opération, y compris, le cas échéant, celles de l’établissement stable situé en France de la personne morale étrangère, les liens capitalistiques entre ces mêmes personnes avant la réalisation de l’opération et la nature exacte de l’activité exercée par la personne morale étrangère bénéficiaire de l’apport ;
les motifs et buts de l’opération réalisée, notamment les améliorations recherchées, ainsi que les éventuelles opérations de cession, de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif préalables et subséquentes en lien avec cette opération ;
les conséquences économiques et fiscales de l’opération réalisée, notamment sur les activités, moyens et fonctions maintenus en France et transférés à l’étranger.
La déclaration doit être souscrite, par voie électronique, dans le même délai que la déclaration de résultat de l’exercice au cours duquel l’opération a été réalisée.
Pour rappel, le défaut de déclaration entraîne l’application d’une amende de 10 000 €. [2]
