Six opinions séparées étaient exprimées par onze des juges qui ont siégé dans l’affaire, la plupart d’entre elles témoignant d’une prise de conscience de plus en plus forte du fait que « la vie humaine à naître n’est en rien différente par essence de la vie postnatale » (Juge Pinto de Albuquerque). Cet aspect est un progrès culturel par rapport aux affaires précédentes jugées par la CEDH en la matière, même si, à l’exception des Juges Casadevall, Ziemele, Power-Forde, de Gaetano et Yudkivska, aucun n’a attiré l’attention sur le fait que le nouveau droit de disposer et de décider du sort de l’embryon créé par la Cour annule en essence toute belle affirmation de la protection de la vie humaine anténatale.
La requête concerne une femme qui en 2002, alors qu’elle avait 48 ans, décide avec son mari d’avoir des enfants en faisant appel à la procréation médicalement assistée (PMA). Cinq embryons étaient créés à cette fin et congelés pour une future implantation, la requérante étant atteinte d’endométriose. En 2003, le mari de la requérante décède et la requérante, âgée de 49 ans, renonce à poursuivre le projet d’implantation de ses embryons. En 2011, donc huit ans plus tard et âgée de 58 ans, mécontente que l’article 13 de la loi n° 40/2004 interdise le don d’embryons humains à la recherche scientifique, elle s’adresse directement à la CEDH, considérant que son droit de propriété sur ses cinq embryons congelés (article 1 du Protocole n° 1 à la Convention) et son droit à la vie privée (article 8 de la Convention) étaient violés par l’Italie.
Jugeant l’affaire sur l’article 8 de la Convention (droit à la vie privée) (A.), la Cour a procédé à la création d’un droit de disposer et de décider du sort de ses embryons, découlant du droit à l’autodétermination (droit à la vie privée) (I.). Toutefois, elle a considéré que l’interdiction du don d’embryon humain en Italie est conforme à la Convention (II.) si son but est légitime (1.), si l’Etat bénéficie d’une large marge d’appréciation (2.), si la législation en question était le résultat d’un ample processus législatif qui a tenu compte des différents intérêts en jeu (3.), et si les deux parents de l’embryons ont fait le choix de donner leurs embryons à la recherche scientifique (4.).
Examinant l’affaire sous l’angle de l’article 1 du Protocole n° 1 à la Convention (droit de propriété), la Cour a considéré que l’embryon humain n’est pas un « bien » au sens de la Convention, car le « bien » a une valeur patrimoniale et économique (B.).
Certes, il s’agit d’une victoire, d’une part, pour l’Italie, car elle s’est vue respectée dans son rôle politico-normatif, responsabilité qui relève de l’Etat et de son pouvoir d’autodétermination, d’une autre part, pour l’embryon italien, car son statut juridique de « sujet » (article 1 de la loi n° 40/204) n’était pas diminué ou réduit à celui l’objet ou de « bien » par l’arrêt de la Cour. Néanmoins, cet arrêt est un énorme pas en arrière au niveau de la protection de l’embryon in vitro. Ainsi, d’une certaine façon, nous pouvons affirmer que cet arrêt est pour la défense de la vie humaine à son début ce que l’arrêt Schalk et Kopf c. Autriche est pour la défense de la famille. Si l’arrêt contre l’Autriche a bouleversé la notion de « vie familiale » en incluant les couples de même sexe, tout en affirmant qu’il n’y a pas de droit pour ces couples de conclure un partenariat civil ou un mariage, concluant à une non violation de la Convention, le présent arrêt à créé un droit des parents à disposer et à décider du sort de ses embryons découlant du droit à l’autodétermination.
A. Le droit à la vie privée de la requérante (Article 8 de la Convention).
I. Le droit des parents de disposer de leurs embryons in vitro et de décider de leur sort.
Comme le dit la Cour, c’est pour la première fois qu’elle est appelée à se prononcer si le « droit au respect de la vie privée » garanti par l’article 8 de la Convention peut englober le droit « de disposer d’embryons issus d’une fécondation in vitro dans le but d’en faire don à la recherche scientifique » (§ 149) et « de décider du sort de ses embryons » (§ 152). Affirmant que la notion de « vie privée » englobe le droit à l’autodétermination (§ 153) et estimant qu’entre la requérante et les cinq embryons il y a un lien, car ces derniers « renferment le patrimoine génétique de la personne en question et représentent à ce titre une partie constitutive de celle-ci et de son identité biologique » (§ 158), la Cour conclu que « la possibilité pour la requérante d’exercer un choix conscient et réfléchi quant au sort à réserver à ses embryons touche un aspect intime de sa vie personnelle et relève à ce titre de son droit à l’autodétermination » (§ 159). Ainsi, la Cour crée un nouveau droit de l’homme sous la notion de « vie privée » et en vertu du droit à l’autodétermination- celui des parents de disposer de leurs embryons in vitro et de décider de leur sort (§§ 149,152, 153, 158 et 159, 174, 191).
Cependant, deux grandes erreurs peuvent être repérées dans ce raisonnement. La première est celle de considérer que l’embryon humain in vitro est une « partie constitutive » de la requérante, alors qu’ils sont des êtres humains individuels distincts de leurs parents. Comme l’ont fait remarquer les Juges Casadevall, Ziemele, Power-Forde, de Gaetano et Yudkivska, dans leur opinion commune en partie dissidente, cela traduit une « conception positiviste et réductrice de l’embryon humain » [1]. Ils affirment par la suite que « l’embryon ne saurait être considéré comme une simple partie constitutive de l’identité de telle ou telle personne, que cette identité soit biologique ou d’une autre nature. S’il hérite du patrimoine génétique de ses « parents » biologiques, l’embryon humain n’en est pas moins une entité séparée et distincte dès les tout premiers stades de son développement. S’il n’était qu’une partie constitutive de l’identité de telle ou telle personne, pourquoi tant de rapports, de recommandations, de conventions et de protocoles internationaux seraient-ils consacrés à sa protection ? » (§ 6 de l’opinion). Cette inexactitude scientifique est signalée aussi par le Juge Pinto : « l’embryon a une identité biologique distincte de celle de la personne ayant bénéficié de la FIV, même s’il contient le patrimoine génétique de cette personne (…) le caractère unique de chacun et la diversité » des êtres humains » (§ 33 de l’opinion).
En effet, l’existence de l’embryon humain ne relève pas de l’opinion subjective, mais d’un acte d’exister, objectif. Cet acte le qualifie pour un statut d’être humain. Ce statut se constate donc simplement, il ne se décide pas par consensus. [2]. Cette réalité vivante de l’embryon « nouvel être humain qui se développe pour lui-même », indépendamment de sa mère, dès la fécondation ne sera jamais rendu plus humain qu’il ne l’est. Cette évidence est aussi scientifiquement attestée par l’embryologie et la génétique [3] ;.
La finalité de cet être humain, indépendamment d’où il se trouve, in vivo ou in vitro, est de vivre et de naître. Son développement est continu : « Considérant que dès la fécondation de l’ovule, la vie humaine se développe de manière continue, si bien que l’on ne peut faire de distinction au cours des premières phases (embryonnaires) de son développement, et qu’une définition du statut biologique de l’embryon s’avère donc nécessaire » [4]. Il a été créé en vue d’une naissance et non pas pour être donné, manipulé, vendu, etc. In vitro ou in utero on ne qualifie pas différemment l’embryon, au contraire, c’est une discrimination de le faire. Cette distinction pourrait être pertinente si, dans des cas spécifiques, d’autre droits et intérêts doivent être pris en compte, comme par exemple, la préservation de la vie de la mère dans le cas de l’embryon in vivo, problème qui ne se pose pas dans le cas de l’embryon in vitro : « le droit au respect de la vie privée de la femme et lié au droit à la vie de l’enfant à naître et si d’autre intérêts sont en jeu » [5]. Si, dans certains cas, les embryons humains sont congelés, cela n’est qu’une situation temporaire, justifiée par des raisons objectives comme l’état de santé de la femme. Par conséquent cette existence, cette autonomie du développement, cette intégrale humanité première dès sa conception garantissent à l’embryon ce statut d’être humain avec toutes les protections attenantes.
La deuxième erreur est une conséquence de la première : si les embryons sont une partie de la requérante, cette dernière a un droit « de disposer et de décider de leur sort », en vertu « de son droit à l’autodétermination ». Or, une personne a le droit de disposer et de décider seulement du sort des choses, mais pas de celui des êtres humains. On dispose d’un bien, mais pas d’une personne. Ni le droit italien, ni les normes européennes et internationales ne confèrent le droit de disposer d’un être humain. Décider du sort de quelqu’un c’est avoir un droit de vie et de mort sur lui. De même en ce qui concerne le droit à l’autodétermination. Si les parents jouissent d’un droit à l’autodétermination de soi-même (ou d’un droit de décider de devenir ou non parents), ce droit ne peut pas avoir comme objet d’autres êtres humains, y compris leurs propres enfants. Ainsi, en l’espèce, il ne s’agit pas de l’autodétermination des parents, mais de celui d’un autre être humain, l’embryon in vitro. Les cinq Juges l’ont d’ailleurs observé : « le droit de la requérante à l’« autodétermination » en tant qu’aspect de sa vie privée n’était tout simplement pas en cause puisque la question d’une possible maternité ne se posait pas en l’espèce. Nous observons que l’intéressée a déclaré que le don de ses embryons susciterait chez elle un « noble sentiment ». Toutefois, il va sans dire que la Convention a pour vocation exclusive de protéger les droits fondamentaux de l’homme, non de promouvoir des sentiments, quelle qu’en soit la nature » (§ 9 de l’opinion).
Les parents sont maîtres de leur « projet parental », mais pas de la vie de leurs embryons. Si les parents de l’embryon peuvent décider de leur « projet parental », à savoir sur « le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent » [6], qui relève du droit au respect à la vie privée et familiale, ils ne peuvent pas décider de la vie d’un être humain. En cas d’abandon de ce projet, ce souhait ne relève plus du droit au respect de leur vie privée et familiale. La nature et la finalité d’un être humain, son humanité, ne dépendent pas de la volonté et du désir d’un autre humain. L’abandon de ce projet ne permet pas aux parents de changer la finalité de l’embryon conçu et il ne justifie pas son utilisation par la recherche qui le détruit. A partir du moment où le « projet parental » n’existe plus, l’intérêt propre du couple à l’égard du sort ultérieur de l’embryon se trouve diminué.
Cette conclusion n’est pas sans conséquences sur le statut de l’embryon humain et sur la question du « droit » à l’avortement. Une fois qu’on peut disposer d’un embryon in vitro, on peut également disposer d’un embryon in vivo, sur simple volonté des deux parents. Les Juges Casadevall, Ziemele, Power-Forde, de Gaetano et Yudkivska, dans leur opinion, nous avertissent clairement : « Le présent arrêt marque donc un tournant décisif dans la jurisprudence de la Cour. Il s’agit là d’une décision d’une portée considérable – et à nos yeux inacceptable – sur le statut de l’embryon humain » (§ 4 de l’opinion). Effectivement, la CEDH n’avait pas osé affirmer que les parents d’un enfant à naître ont un droit de disposer et de décider de son sort, mais seulement que la mère avait un droit au respect de son intégrité physique et morale.
II. L’interdiction de don d’embryon humain par l’Italie est conforme à la Convention.
Par la suite, sur le fond de l’affaire, la Cour a examiné si l’interdiction du don d’embryon à des fins de recherche scientifique, découlant de l’article 13 de la loi n° 40/2004, était conforme à la Convention. Elle conclue à la non-violation de l’article 8 de la Convention en analysant le but de l’interdiction, l’ampleur de la marge d’appréciation de l’Etat, le processus législatif qui a abouti à l’interdiction litigieuse, la prétendue incohérence de la législation italienne relative à la procréation médicalement assistée, soulevée par la requérante et l’existence du choix des deux parents de donner les embryons à la recherche scientifique.
1. La protection de la potentialité de vie dont l’embryon est porteur constitue un but légitime.
La Cour admet d’abord que cette interdiction avait comme but légitime « la protection de la morale et des droits et libertés d’autrui », à savoir « la protection de la potentialité de vie dont l’embryon est porteur », car « dans l’ordre juridique italien, l’embryon humain est considéré comme un sujet de droit devant bénéficier du respect dû à la dignité humaine » (§§ 165 et 167). Ensuite, la Cour ne se prononce pas sur la question de savoir si « le mot « autrui » englobe l’embryon humain » (§ 167 in fine). Ainsi, la Cour n’harmonise pas la notion « d’autrui » incluant expressément l’embryon, mais laisse à l’Etat la possibilité d’établir le degré de protection accordé à l’embryon humain. Dans ce cas, cette affirmation joue en faveur de l’embryon, car l’Italie accorde une protection plus étendue à l’embryon humain par rapport à certains pays européens et à la tendance actuelle de la Cour, alors que le Préambule de la Convention l’oblige à aller vers une protection plus ample (« la sauvegarde et le développement des droits de l’homme ») et vers une « conception commune et un commun respect des droits de l’homme ».
A l’appui de l’assertion que l’embryon humain est « l’autrui », donc une personne, il y a les normes européennes en la matière qui reconnaissent que l’embryon humain n’est pas une chose, qu’il est protégé par le principe de dignité et qu’il bénéficie du droit à la vie. La Cour pouvait le rappeler, mais elle ne l’a pas fait.
L’embryon humain est « l’autrui », donc (au moins comme) une personne
Le droit opère seulement avec deux notions : les choses et les personnes. Il n’y a pas de catégories intermédiaires. Donc, les êtres sont classés soit comme des choses, soit comme des personnes. Juger de la question de l’embryon humain, c’est appliquer ou non cette opération et le qualifier de chose ou de personne. Aude Mirkovic explique bien que le terme « personne » évoque à la fois la « personne humaine » et la « personnalité juridique » [7]. La personne humaine est l’être réel. Cette qualité est intrinsèque aux individus : un être est ou n’est pas une personne humaine par nature et non parce que la loi lui attribue ou lui dénie cette qualité. La personnalité juridique est un concept juridique abstrait. Cette qualité est attribuée par le droit aux individus humains, nés vivants et viables. Pour être considéré comme « personne » l’être humain requiert-il d’autres exigences que le fait d’être un être humain ?
Certes, d’une part, l’embryon ne bénéficie pas de la personnalité juridique, car elle apparait seulement à la naissance de l’être humain, né vivant et viable. D’autre part, son statut n’est pas clairement défini dans le droit comme étant une « personne ». Donc le droit devra fonder son jugement sur son appartenance à l’espèce humaine et donc agir comme s’il l’était une personne.
Finalement, qu’importe qu’il soit une chose ou une personne puisque dans le doute en droit il faut le considérer comme une personne. En effet, nous ne pouvons pas prendre le risque de sacrifier une personne. Il n’est peut-être pas une personne mais il n’est pas non plus une chose, un produit humain ou un moyen pour d’autres fins, il doit être considéré comme une personne. L’embryon est un être humain et non un avoir biologique de quelqu’un. Il s’appartient et on ne peut le dessaisir de ce qu’il est, comme on ne peut dessaisir une personne de sa propre responsabilité. A ce titre, il dispose comme toute personne d’une dignité inaliénable qui le rend cause responsable de ses actes, en particulier de son acte d’exister. A ne pas se fonder sur ces réalités, des catégories d’êtres humains seront exclues de la protection du droit qui lui sont dues, comme les esclaves, les juifs, les gitans, hier et les personnes handicapées aujourd’hui. Selon le professeur de droit constitutionnel Bertrand Mathieu, assurer une protection graduelle de l’être humain, en parlant de « l’être prénatal » dont le respect « évoluerait en fonction de son âge », introduit « une rupture dans l’unité de l’espèce humaine » [8].
L’embryon humain in vivo ou in vitro est protégé par le principe de dignité
Dans son rapport sur la protection de l’embryon et du fœtus humains, le Groupe de travail du Conseil de l’Europe (CDBI-CO-GT3 (2003) 13) indique qu’« en dépit des différences d’opinions existant sur la question du statut de l’embryon et sur celle de la constitution d’embryons in vitro, la nécessité d’une protection est généralement reconnue. (…) les mesures mises en place garantissent normalement une protection à l’embryon in vitro à partir du stade de la fécondation. (…) L’un des objectifs de la protection est d’assurer que l’embryon ne soit soumis à aucune procédure expérimentale susceptible de l’endommager ou de mettre en danger son potentiel de développement ».
Si le Protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, relatif à la recherche biomédicale de 2005 prévoit qu’il s’applique seulement aux fœtus et aux embryons in vivo, excluant de son application les embryons in vitro [9], cela ne veut pas dire que ces derniers sont exclus de la protection. L’intention des rédacteurs était d’aborder la question séparément, dans un nouveau Protocole à la Convention d’Oviedo [10]. De toute façon, les embryons in vitro restent protégés, car la Convention d’Oviedo, qui est le cadre général pour la protection de l’être humain dans le contexte de la recherche biomédicale, établit l’obligation des Etats membres de « protéger l’être humain dans sa dignité et son identité » et « de garantir à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales » « par des mesures nécessaires » [11].
Si les notions « être humain » et « toute personne » ne sont pas définies de la même manière par les Etats membres, ceux-ci s’accordent pour accepter que « la dignité humaine et l’identité de l’espèce humaine doivent être respectées dès le commencement de la vie » [12]. Aucune distinction n’étant faite entre l’embryon in vivo et celui in vitro, les deux bénéficient de cette protection. Bien avant ces Conventions, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe avait affirmé que leur protection doit être assurée en toute circonstance : « Considérant que l’embryon et le fœtus humains doivent bénéficier en toutes circonstances du respect dû à la dignité humaine, et que l’utilisation de leurs produits et tissus doit être limitée de manière stricte et réglementée (voir annexe) en vue de fins purement thérapeutiques et ne pouvant être atteintes par d’autres moyens » [13]. La Recommandation R (90) 3 du Comité des Ministres du 6 février 1990 sur la recherche médicale sur l’être humain affirmait « qu’une recherche médicale ne doit en aucun cas porter atteinte à la dignité de l’être humain ».
La Convention d’Oviedo reconnait que la liberté de la recherche scientifique n’est pas absolue, car la recherche peut être source de violation des droits de l’homme. C’est pour cela que son article 2 affirme « la primauté de l’intérêt et du bien de l’être humain sur le seul intérêt de la société et de la science » [14] et que son article 15 pose les limites de la recherche dans les « disposition juridiques qui assurent la protection de l’être humain ». [15]
S’agissant de la recherche sur l’embryon in vitro, la même Convention reconnaît la liberté des Etats de la permettre ou pas. Cependant, lorsque cette recherche est possible, elle oblige l’Etat d’« assurer une protection adéquate à l’embryon » [16]. Le même article interdit la création des embryons à des fins de recherche, donc de les considérer comme une chose et de les utiliser comme un matériau à une fin qui lui est étrangère [17]. Par conséquent, toute recherche scientifique qui n’apporte pas de bénéfice à l’embryon même, et qui le détruit est interdite [18], car elle ne peut pas être considérée comme « assurant une protection adéquate à l’embryon ». Le principe du respect de la dignité humaine impose qu’on ne peut pas traiter un être humain comme un objet, l’utiliser à une autre fin que sa finalité qui est celle de naître [19]. L’utilisation d’un être humain en vue d’un intérêt collectif est interdite. Est justifiée seulement l’intervention faite dans l’intérêt propre de l’embryon in vitro : « Aucun acte ou procédé ne peut être pratiqué sur l’embryon in vitro, à l’exception de ceux effectués dans son propre intérêt et de simples observations qui ne le léseraient pas ». [20]
Concernant le don d’embryon, les normes européennes distinguent entre le don d’embryon et le don d’éléments du matériel embryonnaire. Le don d’embryon non utilisé par un couple est permis seulement en vue d’une implantation future par un autre couple : « Le don d’embryons non utilisés par un couple à un autre couple aux fins de procréation artificielle peut être permis par les Etats membres dans des cas exceptionnels » [21]. « L’achat et la vente d’embryons, de fœtus ou de leurs composants par les géniteurs ou des tiers, de même que leur importation ou leur exportation, doivent également être interdits » [22]. Quant au don du matériel embryonnaire humain, la Recommandation 1100 (1989) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe du 2 février 1989 sur l’utilisation des embryons et fœtus humains dans la recherche scientifique précise que « La création et/ou le maintien en vie intentionnels d’embryons ou fœtus, in vitro ou in utero, dans un but de recherche scientifique, par exemple pour en prélever du matériel génétique, des cellules, des tissus ou des organes, doivent être interdits ».
La Cour de Justice de l’Union européenne a réaffirmé dans son arrêt Oliver Brüstle c. Greenpeace e.V., (affaire C-34/10), que la vie humaine commence et est protégée dès sa conception. La question qui était posée à la Cour de Justice dans cette affaire était la suivante : si la Directive EU de 1998 [23], qui exclue l’embryon humain de la brevetabilité, s’applique à tous les stades de la vie humaine à partir de la fertilisation de l’ovule et quelles autres conditions doivent être remplies (par exemple si un certain stade de développement doit être atteint par l’embryon) pour qu’il bénéficie de cette protection ? En répondant à cette question, la Cour de Justice a largement définit l’embryon comme un organisme « en capacité de commencer le processus de développement d’un être humain », peu importe s’il était créé par fécondation ou clonage. Avec cette définition, la Cour de Justice a conclu que la Directive couvre tous les stades de la vie et clarifie de manière non ambigüe, que tant de point de vue scientifique que légal, la vie humaine commence à la conception et mérite une protection légale à tous ses stades de développement.
L’embryon humain bénéficie du droit à la vie
« Consciente que « le prélèvement de cellules souches embryonnaires implique pour le moment la destruction d’embryons humains » (§ 5) et que « la destruction d’êtres humains à des fins de recherche est contraire au droit de tout être humain à la vie et à l’interdiction morale de toute instrumentalisation de l’être humain » (§ 10), l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a invité les Etats membres, par la Résolution 1352 (2003) du 2 octobre 2003 sur la recherche sur les cellules souches humaines : « i. à favoriser la recherche sur les cellules souches à condition qu’elle respecte la vie des êtres humains à tous les stades de leur développement ; vi. à respecter les décisions des pays lorsque ceux-ci choisissent de ne pas participer à des programmes internationaux de recherche contraires aux valeurs éthiques consacrées par leur législation nationale et à ne pas escompter que ces pays contribuent directement ou indirectement à ces recherches ; vii. à privilégier l’éthique de la recherche plutôt que les aspects purement utilitaires et financiers ».
2. L’ample marge d’appréciation de l’Italie en la matière.
Ensuite, la Cour reconnaît, qu’en l’espèce, l’Etat bénéficie d’une large marge d’appréciation, compte tenu du fait qu’il ne s’agit pas d’un aspect touchant à l’existence ou à l’identité de l’individu (affirmation contradictoire vu l’affirmation que l’embryon est une partie constitutive de la requérante et de son identité biologique !), car le droit de donner ses embryons à la recherche « ne fait pas partie du noyau dur des droits protégés par l’article 8 » (§§ 174 et 175). De plus, elle note que la question de don d’embryon humain soulève des questions morales ou éthiques délicates et qu’il n’y a pas de consensus en Europe en la matière (§§ 176-179). A l’appui de cette constatation la Cour rappelle les normes européennes qui « visent plutôt à freiner les excès dans ce domaine », tels que la création des embryons humains à des fins de recherche, la brevetabilité des inventions scientifiques dont le processus d’élaboration implique la destruction d’embryons humains (§ 182). En revanche, il n’y a aucune mention de la part de la Cour des normes du droit européen qui protègent l’embryon humain in vitro.
Dans son opinion concordante, le Juge Pinto de Albuquerque contredit la majorité de la Grande Chambre affirmant que la marge d’appréciation des Etats en la matière n’est par large (§ 181), mais étroite. Cela compte tenu du consensus européen en faveur de la protection de l’embryon humain (voire les normes européennes en la matière), de la possibilité de l’Etat de lui accorder une protection plus élevée que celle de la Convention d’Oviedo (son article 27) [24] et de l’évolution potentiellement dangereuse du domaine scientifique. [25]. En conséquence, il estime qu’une obligation positive de protéger l’embryon humain découle pour l’Etat des articles 2 et 8 de la Convention : « Cette obligation positive inclut, tout d’abord, l’obligation de favoriser le développement naturel des embryons ; deuxièmement, l’obligation de promouvoir les recherches scientifiques au bénéfice de l’embryon donné qui en fait l’objet ; troisièmement, l’obligation de déterminer dans quels cas exceptionnels les embryons et les lignées souches embryonnaires peuvent être utilisés, et de quelle manière ; quatrièmement, l’obligation de sanctionner au pénal toute utilisation d’embryons en dehors du cadre des exceptions légales » (§ 25 de l’opinion).
3. L’interdiction était le résultat d’un ample processus législatif qui a tenu compte des différents intérêts en jeu.
Par la suite, la Cour se penche sur les arguments du législateur pour parvenir aux solutions qu’il a retenu et s’il a recherché un juste équilibre entre les intérêts en jeu. Elle constate que la loi n° 40/2004 était le résultat d’un riche et important débat qui avait pris en compte les diverses opinions et des questions scientifiques et éthiques en la matière (§§ 184-186). En outre, elle indique que cette loi a fait l’objet de plusieurs référendums qui ont échoué faute de quorum, un de ceux-ci proposant l’abrogation de la condition de mener des recherches sur l’embryon si sa santé et développement étaient protégés (§ 187). Par ailleurs, la Cour a noté que le législateur a tenu compte des différents intérêts en jeu- « celui de l’Etat à protéger l’embryon et celui des personnes concernées à exercer leur droit à l’autodétermination individuelle sous la forme d’un don de leurs embryons à la recherche » (§ 188).
S’agissant toujours de la législation italienne relative à la procréation médicalement assistée, la requérante alléguait de son incohérence en raison de la légalité en certains cas de l’avortement et de l’utilisation par les chercheurs italiens des lignées cellulaires embryonnaires issues d’embryons détruits à l’étranger. Constatant que la requérante n’était pas affectée par ces deux allégations et notant que les lignées de cellules embryonnaires ne sont pas produites à la demande des autorités italiennes, la Cour rejeta cette affirmation.
4. La nécessité de l’existence du choix des deux parents de donner leurs embryons à la recherche scientifique.
La Cour reconnaît que le père « était concerné par les embryons en cause au même titre que la requérante » (§ 196). Constatant qu’en l’espèce il n’y avait aucun élément qui prouverait que le père des embryons aurait fait le même choix que la requérante, la Cour pose la condition de l’existence du choix des deux parents s’agissant du don de leurs embryons à la recherche scientifique. Ainsi, le droit du père d’un embryon in vitro est reconnu et il a son mot à dire, en l’égalité avec la mère.
Cette égalité des droits des parents concernant le sort de leurs enfants n’était pas reconnue de la même manière par les instances strasbourgeoises s’agissant de l’embryon in vivo. Plusieurs affaires étaient introduites à l’ancienne Commission et à la Cour par le père de l’enfant, qui dénonçait l’avortement de leur épouse [26] ou compagne [27] et le manque de protection de leur enfant à naitre par l’adoption des lois sur l’avortement. L’ancienne Commission, tout en admettant « qu’en tant que pères potentiels ils étaient affectés de manière assez étroite par l’interruption de grossesse pour se prétendre « victimes » au sens de la Convention » [28], a accordé un droit de veto à la femme sur la décision de l’avortement, malgré le fait que l’avortement était fait pour des raisons d’ordre social : « La Commission estime que toute interprétation du droit du père potentiel au regard de ces dispositions [les articles 8 et 9 de la Convention], lorsqu’il s’agit d’un avortement que la mère se propose de faire pratiquer sur elle, doit avant tout tenir compte des droits de la mère, puisque c’est elle qui est essentiellement concernée par la grossesse, sa poursuite ou son interruption. La Commission estime dès lors que toute ingérence pouvant être présumée dans les circonstances de l’espèce se justifiait comme étant nécessaire à la protection des droits d’autrui » [29]. Analysant le grief du requérant relatif à une prétendue discrimination dans le sens qu’il a été totalement exclu des décisions prises au sujet du bien-être de son enfant, la Commission a statué ainsi : « S’agissant de l’interruption d’une grossesse, de la procédure et des décisions y afférentes, la Commission n’estime pas que le requérant fut placé dans une situation analogue à celle de la mère. En conséquence, il n’y a pas eu de traitement discriminatoire au sens de l’article 14 de la Convention » [30]. Si on ne peut pas affirmer que l’homme et la femme sont dans la même situation objective du point de vue de l’état de grossesse, ils le sont en tant que géniteurs et parents de l’enfant à naitre qui existe déjà, leurs responsabilités en ce qui le concerne étant les mêmes. Par conséquent, et en vertu de l’égalité entre eux, ils doivent être impliqués tous les deux dans toute décision concernant leur enfant. Quant à la Cour, saisie par un père marié qui se plaignait du fait que la législation italienne dépénalisant l’avortement ne lui permettait pas, en tant que père de l’enfant à naitre, d’intervenir dans la décision de l’épouse d’avorter [31], elle a adopté la même approche que l’ancienne Commission, en affirmant que le droit de la femme prévalait sur celui de l’homme, s’agissant de la protection de la santé de la femme.
Si la reconnaissance de l’égalité des droits des parents de l’embryon in vitro est louable, tel n’est pas le cas de la soumission du sort de ce dernier au choix des parents. Les parents sont maitres sur le « projet parental », mais pas sur la vie des embryons. Si les parents de l’embryon peuvent décider de leur « projet parental », à savoir sur « le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent » [32], qui relève du droit au respect à la vie privée, ils ne peuvent pas décider de la vie d’un être humain, en cas d’abandon de ce projet, ce souhait ne relevant pas du droit au respect de la vie privée. La nature et la finalité d’un être humain, son humanité, ne dépendent pas de la volonté et du désir d’un autre humain. L’abandon de ce projet ne permet pas aux parents de changer la finalité de l’embryon conçu et il ne justifie pas son utilisation par la recherche qui le détruit. A partir du moment où le « projet parental » n’existe plus, l’intérêt propre du couple à l’égard du sort ultérieur de l’embryon se trouve diminué.
B. L’embryon humain n’est pas un « bien » au sens de la Convention (article 1 du Protocole n° 1 à la Convention).
La requérante considérait que son droit de propriété sur ses cinq embryons étaient violé, car elle ne pouvait pas les donner et elle était obligée à les maintenir en état de cryoconservation jusqu’à leur mort. Elle estimait que les embryons ne sauraient être considérés comme des individus et que du point de vue juridique, ils sont des « biens ».
La Cour admet que la question de savoir si l’embryon humain in vitro est un « bien » dépend de son statut juridique (§ 214). Toutefois, elle refuse de se prononcer sur cet aspect, en affirmant « qu’il n’est pas nécessaire de se pencher ici sur la question, délicate et controversée, du début de la vie humaine, l’article 2 de la Convention n’étant pas en cause en l’espèce » (§ 215). Ne pas trancher cette question est en lui-même un choix, celui de se placer du côté de la vision utilitariste sur l’embryon humain. Ce refus est incompréhensible d’autant plus que l’ordre juridique italien considère clairement l’embryon humain en tant que « sujet » et le respecte au moins « comme » une personne. Ainsi, la Cour n’avait qu’à énoncer avec le Gouvernement italien que l’embryon est au moins « comme » une personne, et de ce fait il est exclu de la catégorie des « biens ». Néanmoins, elle a préféré de résoudre la question indiquant que « eu égard à la portée économique et patrimoniale qui s’attache à cet article, les embryons humains ne sauraient être réduits à des « biens » au sens de cette disposition » (§ 215). Or ce n’est pas le critère de « la portée économique et patrimoniale » qui place l’embryon humain dans la catégorie des « biens » ou des personnes, mais son humanité et son existence même. Pourtant, bien qu’au stade embryonnaire, la vente d’embryon humain se pratique au moins depuis 2007, son prix s’élevant à 7.500 € [33]. Si cette pratique se répand, avec la motivation de la Cour, on risque de la voir affirmer un jour que l’embryon humain est un « bien » au sens de la Convention.
Or, le droit de propriété est un droit naturel qui résulte de la nature même de l’homme. Il assure à l’homme les ressources nécessaires aux besoins de la vie humaine, sa dignité, sa sécurité et son bien-être. Le droit de propriété est le pouvoir de gestion ou d’administration que l’homme exerce sur toutes les ressources matérielles pour en disposer selon ses besoins. La propriété est ainsi le pouvoir de l’homme sur les choses. Lui appartenant, il a le pouvoir de disposer d’elles. Elle ne peut donc porter que sur des choses qui existent dans le commerce.
La finalité de la propriété est de satisfaire les besoins des hommes. Un être humain ne peut pas réclamer un pouvoir d’utilisation sur un autre être humain. L’être humain ne peut pas être considéré non plus comme une valeur patrimoniale ou comme une possession. Les embryons congelés (comme tout enfant), ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de propriété de leurs parents ou d’un droit d’en disposer comme bon leur semble [34]. Les parents sont les gardiens de leurs enfants. Si dans certains cas, ils peuvent les abandonner, en aucun cas ils ne peuvent avoir un droit de les donner à la recherche médicale qui impliquerait leur destruction.
la recherche sur des embryons humains viables ;
