A l’instar de tout contrat, la cession de droits sociaux suppose un consentement des parties [1]. Lorsque le consentement de l’une des parties, du cédant ou du cessionnaire, fait défaut, l’on serait en droit de se demander si l’acte de cession n’était pas inexistant [2]. Dès lors, si le pseudo-cessionnaire (ou cédant) est victime d’un préjudice, les responsables, par exemples le cabinet d’avocats, le rédacteur de l’acte devront l’indemniser [3].
La question devient bien plus épineuse quand à cette problématique inhérente à la cession de droits sociaux la Cour de cassation est également saisie pour un contentieux tel que celui des contours de la qualité de professionnel dont les frontières n’ont été rendues tangibles que progressivement, grâce à une construction législative audacieuse complétée par une construction jurisprudentielle tout aussi audacieuse pour dégager une qualification juridique et des critères de définition sérieux. Cela, à nouveau, est attesté par la décision du 21 juin 2023 de la Haute juridiction [4] qui apporte un éclairage sur la qualité de professionnel du cédant de droits sociaux qui revêt, outre la qualité de vendeur, celle de dirigeant social, après que les juges du 5 Quai de l’Horloge aient précisé l’année passée les périmètres de la qualité de consommateur de l’acquéreur de parts sociales [5].
En l’espèce, le 21 novembre 2014, une personne physique céda ses 194 actions dans une société de forge à un investisseur, payable à une hauteur de 300 000 euros dans les trois jours ouvrés à compter de la cession, puis en vingt-quatre mensualités de 50 000 euros, à compter du 1er avril 2015. Le représentant de la société se porta caution solidaire pour garantir le paiement du prix de cession. Alléguant l’existence d’un dol, la société cessionnaire et le dirigeant caution assignèrent le cédant aux fins de le voir condamner au paiement de dommages et intérêts.
Reconventionnellement, ce dernier demanda la condamnation de la caution à lui payer le solde du prix de cession des actions.
Un jugement du 23 mars 2016 plaça la société acquéreuse sous sauvegarde judiciaire, et un mandataire judiciaire fut désigné.
Les juges du fond rejetèrent la requête de l’associé cédant, estimant applicables au litige les dispositions de l’ancien article L.341-4 du code de la consommation. Selon la juridiction du second degré, le cédant bénéficiaire du cautionnement, associé et dirigeant de la société cédée, revêtait la qualité de professionnel, et qu’à ce titre le cautionnement litigieux devait être proportionné aux biens et revenus de la caution.
Un pourvoi fut formé devant la Cour de cassation par le vendeur qui reprocha aux juges du fond de lui avoir conféré la qualité de créancier professionnel, cependant que l’associé-cédant qui consent un crédit-vendeur au cessionnaire n’est pas nécessairement un professionnel dans la mesure où la cession d’actions ne constitue pas, en elle-même, l’exercice d’une activité professionnelle.
La Cour de cassation cassa et annula la décision de la cour d’appel de Bourges pour violation de la loi aux motifs que « la cession par un associé des droits qu’il détient dans le capital d’une société ou le remboursement des avances qu’il a consenties à la société ne caractérisent pas en eux-mêmes l’exercice d’une activité professionnelle, même si le cédant a été le gérant de la société cédée ».
En censurant l’arrêt des juges du fond, la Cour régulatrice s’inscrit dans la continuité de sa jurisprudence antérieure relative à la notion de créancier professionnel (I). Ce faisant, les Hauts magistrats écartent le régime de la disproportion manifeste applicable au cautionnement (II).
I- La caractérisation de la notion de créancier professionnel.
Des juridictions de fond se sont prononcées sur le sens à donner à la notion de créancier professionnel, sans toutefois, au départ, que cela ait permis de dégager de véritables lignes directrices [6]. En ce sens, la Cour de cassation avait d’abord statué exclusivement sur des questions d’application dans le temps de la loi nouvelle [7] qui prévoit que l’article L. 341-4 ancien du code de la consommation n’est pas applicable aux cautionnements souscrits antérieurement à son entrée en vigueur.
Peu à peu, la Cour régulatrice a logiquement abandonné les questions de droit transitoire pour offrir une définition très extensive de la notion de « créancier professionnel ». Un tel créancier s’entend « de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale [8]. »
Le « professionnel » visé n’est pas seulement un « professionnel » du crédit, mais largement toute personne qui devient créancier à l’occasion de l’exercice de son activité professionnelle, même accessoire.
La notion de professionnel viserait ainsi, de manière générale, toute personne qui contracte pour les besoins de sa profession, et en fonction de son domaine habituel de compétence. A titre d’exemple, un professionnel qui contracterait en dehors de sa sphère habituelle d’activité sera traité comme un consommateur au sens du code de la consommation.
Ce critère de la compétence est d’ailleurs le premier critère utilisé en jurisprudence pour définir le professionnel comme celui qui contracte dans le cadre de l’exercice normal de son activité, autrement dit, de sa sphère habituelle de compétence [9].
En l’occurrence, l’on retrouve ce critère de la compétence lorsque la Haute juridiction met en relation, pour l’exclure, la naissance de la créance litigieuse avec la profession exercée par le cédant. Ce critère suppose nécessairement qu’en dehors de sa sphère habituelle de compétence, le professionnel est aussi vulnérable qu’un consommateur. C’est en vue d’un renforcement de sa protection qu’à ce premier critère tiré de la compétence du contractant s’est ajouté celui du rapport direct [10].
Le critère de lien direct n’est évidemment pas inconnu en droit de la consommation. Il avait été utilisé par la jurisprudence, d’abord en matière de lutte contre les clauses abusives, puis de vente par démarchage [11], afin pour elle de poser des limites à l’extension du dispositif protecteur en faveur du professionnel et pour ne l’appliquer que lorsque ce dernier a contracté véritablement en dehors de sa spécialité.
Ainsi, classiquement, le cocontractant ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L. 132-1 du code de la consommation relatif aux clauses abusives lorsque le contrat qu’il a conclu a un rapport direct avec son activité professionnelle [12].
Progressivement, il s’est avéré qu’à la notion de lien direct au sens de la « loi Dutreil » s’est greffée celle forgée par la jurisprudence en matière de démarchage et de clauses abusives. Dans ces deux domaines du droit de la consommation, en effet, une approche unitaire de la notion de lien direct a semblé se dégager pour permettre aux juges d’en avoir une appréciation bien plus linéaire et harmonisée.
Précisément, la limite du critère tiré de la compétence provenait de son inadéquation aux nombreux cas dans lesquels les contrats conclus entre des professionnels également compétents traduisent néanmoins d’importantes inégalités économiques exploitées aux dépens des professionnels les plus faibles.
Partant, les Hauts magistrats soulignent, en l’occurrence, l’absence de rapport direct de la créance litigieuse avec l’une des activités professionnelles du cédant. En vertu de ce critère de rapport direct, la qualité de créancier professionnel s’apprécie en fonction du rapport direct avec l’activité exercée.
En l’espèce, ces deux critères constitutifs de la notion de créancier professionnel font défaut : la cession par un associé des droits qu’il détient dans le capital d’une société ou le remboursement des avances qu’il a consenties à la société ne caractérisent pas en eux-mêmes l’exercice d’une activité professionnelle, même si le cédant a été le gérant de la société cédée (paragraphe 8 de la décision commentée). La notion de créancier professionnel a été écartée par la Cour de cassation. Ce faisant, il semblerait qu’il n’était pas question ici de considérer qu’il s’agissait pour l’ancien associé d’exercer une activité professionnelle par l’intermédiaire d’une personne morale, et que la créance née des opérations passées, même accessoire à son activité principale, était bien professionnelle.
Ce type d’opérations exclut toute possibilité de caractériser une activité professionnelle stricto sensu, laquelle est nécessairement habituelle.
L’on comprend donc par la décision rapportée que la Cour régulatrice refuse tout automatisme entre cession de droits sociaux et qualité de professionnel.
A cet égard, si l’alternative, pour revêtir la qualité de professionnel, consiste pour le créancier à contracter dans le cadre de sa profession habituelle ou à passer une opération se rattachant directement à son activité, principale ou accessoire, il appert qu’au-delà de ce mantra, la Haute juridiction entend affirmer avec autorité que tout créancier auquel la qualité de professionnel n’a nullement été reconnue ne peut se voir appliquer les règles du code de la consommation propres à la disproportion manifeste (II).
II- Le régime de la disproportion manifeste du cautionnement écarté.
Lors de son discours préliminaire au projet du Code civil, Portalis rappela que les lois, aussi essentielles qu’elles soient, ne constituent que la première pierre de l’activité juridique. Selon les mots de Portalis, le législateur ne peut « tout régler », ou « tout prévoir ». À partir de ce postulat, il semble nécessaire de soutenir l’apport fondamental de la jurisprudence, de la pratique ainsi que de la doctrine dans les matières juridiques.
La réflexion sur les règles du code de la consommation et du code civil relatives à la disproportion manifeste du cautionnement nous invite, par la même occasion, à rappeler combien relève d’une œuvre fort importante la qualification et la construction du droit avec l’apport de ses autres sources que sont la jurisprudence et la doctrine qui complètent les œuvres du législateur ou en innovent pour poser les édifices d’une construction législative future.
A ce propos, il ne fait aucun doute, en l’espèce, que pour la Cour de cassation, n’est pas un créancier professionnel au sens de l’article L.341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation, de sorte que les règles du code de la consommation relatives à la disproportion ne lui sont pas applicables, l’associé majoritaire, dirigeant, qui cède les parts qu’il détient dans la capital social d’une société, sa créance n’étant pas née trouve l’exercice de sa profession ni ne se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même accessoire. Dès lors que le créancier n’est pas considéré comme professionnel, l’ancien article L.341-4 du code de la consommation, tout comme le nouvel article 2300 du code civil ne lui sont pas applicables.
En vérité, la règle de proportionnalité permet de protéger les cautions personnes physiques et exclut en leur domaine d’application les cautions personnes morales. De même que toutes les cautions personnes physiques peuvent s’en prévaloir, sans que cette règle soit étendue à tous les créanciers, de même seuls les contrats de cautionnement souscrits par des personnes physiques engagées envers des créanciers professionnels sont agrégés au berceau de la règle.
La délimitation a son importance, la disproportion étant perçue en tout domaine comme une injustice, si bien que le recours à des moyens disproportionnés se révèle dommageable et dangereux pour l’une des parties en présence. Le propos est encore plus vraisemblable en ce que la disproportion révèle toute sa dangerosité en matière de cautionnement : la caution s’engage à garantir le débiteur principal sans percevoir réellement de contrepartie et prend ainsi le risque de voir son patrimoine déséquilibrer par la réalisation de la sûreté. Ce risque est observé dans tout contrat de cautionnement. Il est cependant soutenable quand le cautionnement est proportionné aux facultés financières et économiques de la caution. A contrario, le risque se transforme en un véritable danger quand l’appel de la caution engagée pour le compte du débiteur principal est au-delà de ses facultés de paiement ; ce qui la placerait ipso facto inévitablement dans une situation d’insolvabilité, eu égard à ses biens et à ses revenus.
Dès 1989, pour prévenir un pareil danger, le législateur a instauré, par la loi « Neiertz », une règle de proportionnalité du cautionnement applicable aux cautionnements des opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier [13], bien que limité [14].
Par l’arrêt dit Macron de 1997, la jurisprudence a poursuivi l’œuvre législative pour consacrer une règle de proportionnalité plus générale ayant pour assise la bonne foi [15]. Construction jurisprudentielle poursuivie avec l’arrêt dit Nahoum [16] de 2002 qui a cantonné l’exigence de proportionnalité à la seule caution profane.
Par suite, le législateur a élargi le domaine d’application de la loi préexistante en instaurant à l’article L.332-1 du code de la consommation qu’« un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »
Partant, cette disposition législative a généré de nombreux commentaires doctrinaux justifiés par l’important contentieux qui s’en émanait. Cet article L.332-1 du code de la consommation a été abrogé le 1er janvier 2022 lors de l’entrée en vigueur de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, laquelle réforme a procédé à une réécriture de la règle de la proportionnalité.
Le nouvel article 2300 du code civil dispose que « si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. » Ce nouvel article 2300 du code civil quitte le code de la consommation pour intégrer le code civil. Plusieurs dispositions garantissant la protection de la caution sont aussi déportées du code de la consommation vers le code civil rendant ainsi les règles de protection de la caution bien plus harmonieuses en ce qu’elles sont applicables à l’ensemble des cautions personnes physiques sans restriction de leur application aux cautions assimilables à des consommateurs.
Toutefois, en l’occurrence, l’absence d’application du régime de la disproportion peut paraître sévère pour la caution personne physique dans une situation ou l’associé cédant ses parts sociales est également le gérant de ladite société. La Cour régulatrice, par ce choix de raison et de cohérence, a très certainement voulu éviter tout étirement de la loi de manière à cantonner sa décision dans les évolutions législatives et prétoriennes antérieures à la situation rapportée.
Aussi, l’on comprend que de cet arrêt, il faudra se souvenir que la cession de droits sociaux détenus dans le capital d’une société par un associé ne caractérise pas en elle-même l’exercice d’une activité professionnelle tel que le prévoit le code de la consommation. Sauf à démontrer la qualité de professionnelle du créancier, la disproportion du cautionnement sera purement et simplement écartée. La censure des juges du fond par la Cour de cassation s’en trouve, à bien des égards, justifiée.
