Par Laurent Denis, Juriste.
 
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  • Parution : 1er octobre 2018

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Le droit bancaire : une bonne solution pour mettre fin aux scandales bancaires.

« L’amour est enfant de bohème », selon l’aria fameuse de Georges Bizet (1838-1875) : « il n’a jamais, jamais, connu de loi ». Ce n’est sans doute pas un souci pour Carmen, conduisant ses tumultueuses et frénétiques amours jusqu’à la pointe de la dague de l’infortuné Don José. Pour les professionnels bancaires, c’est moins romanesque, mais finalement plus navrant. Surtout pour les consommateurs, qui peinent à trouver et à garder la confiance dans un secteur économique où leur exploitation finit par ressembler à un essorage dont la constance illustre l’imagination.

La banque française dite universelle a érigé la surfacturation universelle des clients en modèle économique. Elle l’a fait avec l’appui militant du Droit bancaire. Après les scandaleuses pratiques en matière de taux effectif global des crédits (TEG) ou en assurance emprunteur, le mois de septembre 2018 se termine en apothéose avec la révélation de pratiques tarifaires éhontées en matière de découverts bancaires. Saluons les artistes, au passage.

Cette facilité d’extraction de richesse à haute vélocité se trouve protégée par l’inertie des pouvoirs publics et par celle des autorités de contrôle bancaire, manifestement soit dépassées, soit indifférentes.

Elle subsiste grâce à la seule faiblesse du droit bancaire. Ce dernier ne comporte aucune exigence solide en matière de protection des consommateurs. Il se montre particulièrement friable en matière d’obligation de conseil.

Pour mettre fin aux scandales bancaires, il faut, simplement, changer le droit bancaire. En y introduisant des normes remettant à tout instant les banques sur le chemin de bonnes pratiques avec les consommateurs.

Voici trois propositions d’articles législatifs pour transformer le droit bancaire en droit équilibré de la relation bancaire. Vous pouvez soutenir ces trois propositions en signant la pétition prévue à cet effet.

1. Le fort potentiel juridique des règles de bonne conduite.

1.1.Le concept des règles de bonne conduite.

Assurer la protection des consommateurs tout en préservant le dynamisme des agents économiques : voilà tout le défi d’un cadre juridique équilibré.
Manifestement, le Droit bancaire est loin de parvenir à concilier cette équation. Elle est pourtant impérative.

Pour atteindre cet objectif, le concept de « règles de bonne conduite » s’est développé, initialement sous l’influence du droit anglo-saxon, peut-être inspiré par les « règles » monastiques médiévales. Le droit américain a noué des rapports profonds avec la pensée consumériste, qui ne sont d’ailleurs pas toujours d’une efficacité absolue, depuis que l’avocat nord-américain Ralph Nader a dénoncé, en 1965, « les voitures qui tuent ». Le titre anglais image davantage encore la puissance de la formule : « Unsafe at any speed ».

Initialement mêlées intimement aux principes éthiques et à la déontologie, étymologiquement la science de ce qu’il faut faire, la science du comportement, les règles de bonne conduite visaient précisément à échapper à tout cadre juridique. Ce n’est sans doute que par pur paradoxe qu’un humoriste a eu le génie d’incorporer la déontologie dans des « codes de conduite », le code devenant rapidement et par la suite l’abri par excellence de la norme juridique.

La « conduite des affaires », puis, les « règles de bonne conduite » ont franchi un pas supplémentaire en entrant dans le système juridique. Jusqu’à fabriquer un droit régissant les comportements. De sorte que la vivifiante et subtile différence entre « soft law » et « hard law » a fini par perdre l’essentiel de sa substance. La soft law se montre à présent pour ce qu’elle est : un guignol.

Pour sa part, le Code monétaire et financier connaît une approche expérimentale des « relations avec les clients », hébergée en ses articles L. 312-1 et suivants. Ces timides dispositions, discrètes, sont amalgamées au droit au compte. Elles sont limitées au service du compte de dépôt. Toutes en discrétion.

Elles disposent, notamment que « Les établissements de crédit sont tenus de mettre à la disposition, sur support papier ou sur un autre support durable, de leur clientèle et du public les conditions générales et tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt » « (article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier), énoncé qui fut, en son temps, d’une portée quasi-révolutionnaire.

Ce cadre est insuffisant. En effet : « Les commissions perçues par un établissement de crédit à raison du traitement des irrégularités de fonctionnement d’un compte bancaire sont plafonnées, par mois et par opération, pour les personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels » (article L. 312-1-3 du Code monétaire et financier). Manifestement, l’imagination bancaire n’a pas mis bien longtemps à écraser ce principe théorique de plafonnement des commissions perçues à l’occasion des découverts bancaires, comme le montre l’actualité du mois de septembre 2018, pointée par une association de consommateur.

Hors pour ceux d’entre nous qui ont vécu sur la planète Saturne ces dix dernières années, force est donc de constater, à la fois, le manque de complétude et de profondeur de la législation en matière de consommation bancaire et la récurrence des scandales de consommation bancaire.

Or ces deux situations sont intimement liées.

1.2. Les scandales bancaires à répétition.

L’analyse économique et juridique du dépérissement du modèle français dit « de banque universelle » [1] dressant le portrait des banques en 2018, livrée le 10 septembre dernier à l’occasion des enseignements de la crise de 2008 s’appuyait sur les abondants exemples de déséquilibres tarifaires pratiqués sans discontinuer par les banques françaises.

Cette étude mentionnait « l’empilement des facturations de découvert ». Ces derniers jours de septembre 2018, une association de consommateurs a donc pointé les méthodes tarifaires agressives, déséquilibrées, des banques en ce domaine. En relevant particulièrement celles d’un groupe bancaire « coopératif ». La coopération touche ici sa totale plénitude.

C’est un fait : le système bancaire français dit « de banque universelle » a érigé la surfacturation universelle des clients au rang de modèle économique.

L’hyperfacturation systématique fait pleinement partie de la technique bancaire. Elle fait l’objet d’enseignements, certainement. La tarifologie bancaire atteint le niveau d’une science, à (coût) sûr. Particuliers, consommateurs, tout comme les petites entreprises, les artisans, les commerçants, les professions libérales, les TPE et PME : tous les clients sont visés par cette pratique, tous en sont frappés. La Fontaine en aurait tiré une fable : « Le banquier qui confondait PNB et PIB ». Sans effort, y compris d’imagination.

Qu’il s’agisse du mode de calcul du Taux Effectif Global (TEG) défavorable aux emprunteurs durant un demi-siècle, de la tarification des services de paiement, incluant le traitement des chèques [2], des services de cautionnement mutuel des crédits ou encore, de l’assurance emprunteur à prix doublé depuis plus de trente années, mais décrochant quand même 88% du marché, les déclinaisons de ce fonctionnement abusif sont abondantes (cf analyse relative à « La banque de détail française en 2018 »,précitée).

Après avoir manifesté toute sa confiance dans l’autorégulation des banques, pas plus tard que le 3 septembre 2018, le Ministre de l’économie et des finances découvre donc le 26 septembre suivant les pratiques tarifaires indélicates menées en toute impunité durant une année, depuis novembre 2017, dans la facturation des découverts bancaires.

Plus surprenant : il aura fallu onze mois pour que l’Autorité de contrôle des banques, l’ACPR, laquelle pourtant « veille […] à la protection des consommateurs » (selon l’article L. 612-1 du Code monétaire et financier) soit également mise au fait de ces pratiques tarifaires scandaleuses. La veille aura viré au sommeil profond. L’ACPR s’est engagée « à faire respecter les textes » (un scoop) et à « renforcer les dispositions en faveur des clients fragiles », elle pourtant si prompte à renvoyer les esprits critiques au législateur.

Aidons-les. Les abus tarifaires sont tellement abondants et incessants, depuis un demi-siècle, en présence du silence ou de l’inertie des autorités publiques, qu’une seule voie d’évolution possible s’impose : le changement par la contrainte de la Loi.

En dépit d’une législation incontestablement épaisse, fort heureusement renouvelée par les initiatives venues de l’Union européenne, le droit bancaire français reste peu expansif en matière de protection des clients. La nature complexe de la technique bancaire favorise l’astuce. Seul le pouvoir de la norme légale peut contraindre et sanctionner les banques.

Il est temps que la législation bancaire se montre ambitieuse et audacieuse. En se mettant tout simplement à niveau des standards juridiques ; les dérapages à répétition soulignent d’évidence cette nécessité, élémentaire.

Il est temps que la Loi impose aux banques françaises universelles une obligation universelle de protection des consommateurs et de conseil aux clients.

2. Une initiative législative pour appliquer aux banques des règles de bonne conduite.

2.1.Des principes généraux des règles de bonne conduite appliquées aux banques.

Le droit bancaire peut aisément mettre fin aux scandales de consommation bancaire. C’est par le droit que la protection des consommateurs pourra progresser, en posant des barrières claires à la pratique bancaire.

En vérité, quelques établissements bancaires ont déjà compris les évolutions du marché bancaire, l’attente d’équilibre de la part des consommateurs, les transformations radicales introduites par la perte progressive de la capacité de distribution des produits, au profit de professionnels plus sûrs : les Intermédiaires. Ces établissements sont rares : des Caisses de Crédit Municipal, quelques établissements spécialisés, quelques banques régionales, quand le carcan coopératif ne leur coupe pas le souffle.

Ces pionniers sont entrés dans la transition bancologique, indispensable à notre économie.

L’ampleur des abus collectifs est telle que la réponse passe nécessairement par le Droit. Il existe à présent une famille de normes législatives susceptibles de contraindre le modèle général de surfacturation bancaire sournoise : les règles dites « de bonne conduite ». Si le terme évoque un peu le système scolaire, voire carcéral, il offre le mérite de ne plus attacher les normes juridiques à tel ou tel produit ou service, à tel ou tel canal de vente ou telle situation : il pose des principes généraux de comportements professionnels.

Cette méthode s’est répandue dans la plupart des champs des domaines bancaires, assurantiels ou financiers. Elle n’a pas, pour des raisons mystérieuses, atteint les banques.

Pour ne prendre qu’un exemple, la Loi prévoit déjà cette obligation légale pour certains professionnels bancaires, notamment les Intermédiaires en Opérations de Banque et en Services de Paiement (IOBSP), tels que les courtiers en crédits ou les mandataires de banques.

Ceux-ci «  […] doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels  » (article L. 519-4-1 du Code monétaire et financier).

Il n’existe aucun équivalent à cette norme claire, pour les établissements bancaires, « les banques », établissements de crédit ou établissements de paiement agréés par l’Autorité de contrôle bancaire, l’ACPR. Cette situation déséquilibre le marché bancaire et est préjudiciable aux consommateurs ; elle doit cesser, de manière particulièrement énergique.

Il suffit donc d’introduire dans le droit bancaire des obligations de même nature, spécifiées pour les banques, les établissements de crédit et les établissements de paiement agréés.

2.2. Une proposition de trois articles législatifs instaurant des règles de bonne conduite aux banques.

Une initiative législative permettrait de soumettre, légalement, les banques à la défense des intérêts de leurs clients ainsi qu’à une obligation universelle de conseil envers ces mêmes clients.

Combler ces deux manques offre un lever d’une portée abyssale.

Il s’agit en tout premier lieu de poser le principe d’une obligation, légale, imposée aux banques, de se comporter de manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts de tous leurs clients.
Ces nouvelles dispositions législatives s’appliqueraient aux banques, que sont les établissements de crédit et les établissements de paiement.

Elles se traduiraient par deux dispositions élémentaires :
- un principe général et légal de bonne conduite : imposer aux banques de tenir compte, dans toutes leurs opérations, des droits et des intérêts des clients ;
- une obligation de conseil, généralisée à tous les clients, à tous les produits ou services : contraindre ainsi les banques à systématiquement préciser aux clients les raisons qui motivent leurs propositions de produits et de services.

Trois articles législatifs fondamentaux viendraient de la sorte s’ajouter au Droit bancaire encodé dans le Code monétaire et financier.

L’un, pour poser formellement le principe, pourtant élémentaire, de comportements professionnels bancaires tenant systématiquement compte des droits et des intérêts des clients.

Le deuxième, pour poser le principe d’un corps supplémentaire de règles de bonne conduite, à détailler par la suite de manière législative ou réglementaire. Ces règles de bonne conduite viendraient décliner de manière précise et opérationnelle le principe général énoncé ci-dessus. Elles permettraient de l’atteindre.

La troisième disposition législative poserait le principe de l’obligation (ou du devoir) de conseil, applicable à tous les clients, tous les produits, tous les services et tous les canaux de commercialisation.

Dans le Livre V, Titre 1er "Prestataire de services bancaires", un nouveau chapitre pourrait s’ouvrir aux règles de bonne conduite générale de ces établissements : des banques. Les trois articles essentiels pourraient se formuler de la sorte :
«  Les prestataires de services bancaires, dont les établissements mentionnés à l’article L. 511-1 du présent code doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels. »

« Les prestataires de services bancaires, dont les établissements mentionnés à l’article L. 511-1 du présent code sont tenus au respect de règles de bonne conduite fixées par décret en Conseil d’État. Ces règles prévoient notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect des intérêts de ces clients et clients potentiels.  »

« Les prestataires de services bancaires, dont les établissements mentionnés à l’article L. 511-1 du présent code précisent au client, y compris au client potentiel, les raisons qui motivent leurs propositions de produits et de services et leur indiquent comment ils ont pris en compte les informations qu’ils ont recueillies auprès d’eux ».

Cette évolution, outre les bénéfices économiques et juridiques décrits dans ces lignes, introduirait l’évolution du Droit bancaire vers un cadre juridique davantage harmonisé de la distribution bancaire.

La protection des investisseurs connaît déjà une intensité plus soutenue. Depuis le 1er octobre 2018, le droit de la distribution en assurance a montré le franchissement de ce pas, avec les nouvelles dispositions du Code des assurances (articles L. 500-1 et suivants, du Code des assurances), dans lesquelles les obligations des fournisseurs de produits et celles des distributeurs de produits sont alignées. Le Droit bancaire réaliserait ainsi une mise en cohérence interne, source de protection pour les consommateurs. Il marcherait également vers des principes d’harmonisation des distributions en opérations de banque, d’assurance et de finance : ce qui ne serait pas une moindre avancée.

« Si je t’aime, prends garde à toi ! » chante la voluptueuse Carmencita, entre deux hommes, deux manzanillas ou deux cigares. À défaut de rechercher l’amour, il est grand temps, comme Carmen, que les banques prennent garde aux consommateurs. Le Droit peut les y aider. Aidons le législateur à étoffer le Droit bancaire.

Laurent Denis
Juriste - Droit bancaire et financier - Droit et Conformité des Intermédiaires
www.endroit-avocat.fr

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Notes de l'article:

[2Cour de cassation, Com. du 14 avril 2015 n°12.15-971 et Cour d’Appel de Paris, 21 décembre 2017

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