Les conditions de retrait d'une mesure de réintégration. Par David Taron, Avocat.

Le retrait des actes administratifs est un sujet de droit des plus délicats à appréhender.

Entre les actes créateurs de droits, les actes non créateurs de droits, les actes inexistants, le retrait à l’initiative de l’administration et le retrait à la demande d’un tiers ou du bénéficiaire de la décision, le législateur et la jurisprudence ont procédé par des touches impressionnistes qui ont vocation à embrasser tous les cas de figure.

Mais l’épreuve du réel permet de constater que toute œuvre du législateur et des juges ne peut prétendre à l’exhaustivité. C’est ce que vient illustrer un arrêt de la section du contentieux du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022 [1].

Les faits de l’espèce étaient les suivants.

Un fonctionnaire appartenait au cadre d’emplois des adjoints administratifs du département de la Seine Saint-Denis avait fait l’objet d’une révocation. Il était donc définitivement exclu de la fonction publique.

Compte tenu de la particulière gravité de la sanction, il l’avait contestée devant le tribunal administratif, ce dans le cadre d’une procédure de référé-suspension. Le juge des référés avait fait droit aux conclusions aux fins de suspension par une ordonnance du 13 juillet 2017.

La réintégration provisoire de cet agent fut donc prononcée. Puis, par un jugement du 22 janvier 2018, le tribunal annula la sanction de révocation et enjoint au département de réintégrer son fonctionnaire, ce qu’il fit.

La collectivité ne s’en laissa pas compter et interjeta appel de la décision.

Aux termes d’un arrêt du 4 septembre 2019, la Cour administrative d’appel de Versailles procéda à l’annulation du jugement, considérant que la révocation était bien fondée. Cet arrêt avait fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

La position du département de la Seine Saint-Denis était délicate. Elle avait dans ses effectifs un fonctionnaire qu’elle avait réintégré mais qui, selon les juges d’appel, pouvait bien être révoqué.

La collectivité devait-elle attendre la décision du Conseil d’Etat ou pouvait-elle révoquer le fonctionnaire, ce qui impliquait qu’elle retire au préalable sa décision de réintégration ?

Après avoir visiblement hésité - ce que l’on peut aisément comprendre - le département de la Seine Saint-Denis avait retiré sa décision portant réintégration, « validant » ainsi la révocation. Cette décision de retrait intervint le 19 janvier 2021, soit plus de trois ans après la réintégration.

Une telle décision ne manqua pas de réalimenter le débat contentieux. La décision de retrait fut ainsi contestée en référé et, par une ordonnance du 25 mars 2021, le tribunal administratif fit droit à la demande du fonctionnaire révoqué.

Le département s’est pourvu en cassation contre l’ordonnance ainsi rendue, donnant au Conseil d’Etat l’occasion de préciser les conditions de retrait d’une décision de réintégration d’un fonctionnaire évincé.

La Haute juridiction administrative a, pour sa part, considéré que le département de Seine Saint-Denis ne pouvait effectivement pas procéder au retrait de sa décision de réintégration dans la mesure où il n’avait pas respecté un délai « raisonnable » de quatre mois à compter de l’arrêt de la cour administrative d’appel.

La décision ainsi rendue systématise une hypothèse de retrait que l’on peut qualifier d’extralégale (1) et de cohérente au regard de ce que l’on pourrait appeler le régime général du retrait (2).

1. Une hypothèse de retrait extralégale.

Que l’on s’entende bien ici sur les termes. Le mot extralégal n’est pas employé dans une acception péjorative (i.e. en-dehors de la légalité) mais vise à désigner une création prétorienne.

Le retrait est aujourd’hui défini par le Code des relations entre le public est l’administration comme la disparition juridique d’un acte pour l’avenir comme pour le passé [2].

Son régime est quant à lui régi par les articles L242-1 à L242-5 du même code. Tout particulièrement, l’article L242-1 dispose que :

« L’administration ne peut abroger ou retirer une décision créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d’un tiers que si elle est illégale et si l’abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ».

C’est la reprise de la bien connue jurisprudence Ternon [3].

On peut le constater : le législateur n’a pas prévu l’hypothèse d’une succession d’actes administratifs trouvant leur fondement dans des décisions contentieuses. Il sera ici renvoyé aux faits de la décision ici commentée (voir supra).

Dans le silence de la loi, il appartenait donc aux juges de fixer une règle la plus claire possible. L’arrêt du 9 décembre 2022 énonce en conséquence que :

« en cas d’annulation, par une décision du juge d’appel, du jugement ayant prononcé l’annulation de la décision portant révocation d’un agent public, et sous réserve que les motifs de cette décision juridictionnelle ne fassent pas par eux-mêmes obstacle à une nouvelle décision de révocation, l’autorité compétente ne peut retirer la décision de réintégration prise en exécution du premier jugement que dans un délai raisonnable de quatre mois à compter de la notification à l’administration de la décision rendue en appel. Passé ce délai et dans le cas où un pourvoi en cassation a été introduit contre l’arrêt ayant confirmé la révocation de l’agent, l’autorité compétente dispose à nouveau de la faculté de retirer la décision de réintégration, dans un délai raisonnable de quatre mois à compter de la réception de la décision qui rejette le pourvoi ou de la notification de la décision juridictionnelle qui, après cassation, confirme en appel l’annulation du premier jugement ».

A compter de la notification de la décision rendue en appel, l’administration dispose donc d’un délai de quatre mois pour retirer la décision de réintégration prise en exécution de l’annulation intervenue en première instance.

Au-delà de ce délai de quatre mois, un retrait ne peut intervenir que si et seulement si un pourvoi a été introduit à l’encontre de l’arrêt d’appel. Dans l’hypothèse où le pourvoi serait rejeté (il s’agit nécessairement de celui de l’agent), l’administration dispose à nouveau d’un délai de quatre mois pour retirer sa décision portant réintégration.

La fixation du point de départ du délai de retrait procède du bon sens, l’arrêt d’appel ou la décision de cassation étant les seules bornes disponibles.

La solution ainsi retenue concilie les impératifs de sécurité juridique (i.e. possibilité de retrait limitée dans le temps) et le respect de l’autorité de la chose jugée. Une fois encore, le Conseil d’Etat est amené à mettre en balance légalité et sécurité juridique.

Compte tenu des énonciations du Conseil d’Etat, le département de la Seine Saint-Denis, en retirant sa décision de réintégration presque un an et demi après l’arrêt de la cour administrative d’appel, avait manifestement dépassé le délai qui lui était imparti.

2. Une solution cohérente au regard des règles générales relatives au retrait.

La décision du 9 décembre 2022 demeure fidèle aux dispositions légales relatives au retrait des actes administratifs. Elle s’inscrit qui plus est dans le prolongement d’une jurisprudence ayant déjà pu se prononcer sur les conditions de retrait d’une décision de réintégration faisant suite au prononcé d’une ordonnance de référé.

Si elle ajoute à la loi, la solution retenue par le Conseil d’Etat concernant le retrait des décisions des agents publics révoqués emprunte très largement aux dispositions pertinentes du Code des relations entre le public et l’administration.

En effet, la fixation d’un délai de quatre mois, dit « raisonnable », trouve manifestement son origine dans l’article L242-1 précité du Code des relations entre le public et l’administration.

Au passage, on peut se questionner sur le bien-fondé de ce délai. La force de l’habitude aidant, il paraît normal à présent. Or, il conduit à laisser l’agent dans l’incertitude pendant une durée qui, de son point de vue, s’avère certainement excessive.

Pour exposer les choses trivialement, quatre mois c’est à la fois peu et beaucoup, selon l’angle sous lequel on se place.

La référence à ce délai de quatre mois est également moins évidente qu’il n’y paraît si on rappelle que l’article L243-4 du Code des relations entre le public et l’administration dispose qu’ « une mesure à caractère de sanction infligée par l’administration peut toujours être retirée ».

En effet, par symétrie, il ne serait pas absurde de penser que la mesure rétablissant la sanction pourrait également intervenir sans condition de délai.

Mais cela reviendrait à une remise en cause perpétuelle des droits reconnus à un agent, chose inenvisageable au regard du principe de sécurité juridique.

S’agissant précisément de ces droits reconnus, on peut également se questionner sur le point de savoir si la décision de réintégration dont le retrait est envisagé est, ou pas, créatrice.

A la réflexion, il serait sûrement plus juste de considérer que la décision de réintégration faisant suite à l’annulation d’une mesure de révocation consacre le maintien d’un droit plus qu’il ne le créé. En ce sens, on pourrait soutenir que la mesure de réintégration n’est pas une décision créatrice de droits.

En pratique, la réponse à l’interrogation ci-dessus n’a pas de réelle portée dans la mesure où le délai de retrait de quatre mois s’applique tout autant aux décisions créatrices qu’aux décisions non créatrices de droits [4].

A bien y réfléchir, le Conseil d’Etat n’avait donc guère d’autre que choix que celui de reprendre le délai de quatre mois pour procéder au retrait d’une mesure de réintégration. C’était le choix de la raison, celui également du tribunal administratif exprimé dans son ordonnance du 25 mars 2021.

Il est à relever que, déjà, en 2018, la haute juridiction administrative avait eu à examiner une situation très comparable à celle tranchée le 9 décembre 2022 et qu’elle avait dégagé une règle quasiment identique.

Elle avait en effet considéré que l’administration dispose d’un délai de quatre mois à compter de la notification d’un jugement rejetant une demande d’annulation d’une mesure de révocation pour retirer une décision portant réintégration prise sur le fondement d’une ordonnance suspendant l’exécution d’une telle sanction [5].

D’une certaine manière, la décision du 9 décembre 2022 vient compléter le dispositif en précisant la conduite à tenir dans le cas où sont exercées des voies de recours au fond.

Le retrait d’une décision de réintégration d’un agent public s’avère désormais parfaitement encadré.

Importantes décisions de la chambre criminelle de la Cour de Cassation qui viennent d’être rendues ce 22 octobre 2013 [1] qui retoquent des instructions fondées sur une géolocalisation du prévenu, non autorisée par le juge.

En effet, dans des enquêtes ouvertes l’une pour association de malfaiteurs constituée en vue de la préparation d’actes de terrorisme et l’autre de stupéfiants, les officiers de police judiciaire, autorisés par le procureur de la République, ont adressé à des opérateurs de téléphonie des demandes de localisation géographique en temps réel, dite " géolocalisation ", des téléphones mobiles utilisés par le suspect, seule la seconde ayant été effective. Par ailleurs, des réquisitions ont été envoyées à des opérateurs aux fins d’obtenir des renseignements en leur possession relatifs à des adresses électroniques et il a été procédé, dans le même temps, avec l’autorisation du juge des libertés et de la détention, à des interceptions de communications téléphoniques sur des lignes utilisées par ledit suspect.

Après ouverture d’une information auprès du juge d’instruction spécialisé du Tribunal de grande instance de Paris, de nouvelles mesures de " géolocalisation " des téléphones mobiles ont été pratiquées en exécution d’une commission rogatoire délivrée par ce magistrat. Les suspects avaient été interpellé à leur domicile et immédiatement placés en garde à vue et, durant cette dernière, une perquisition a été effectuée à leur domicile en leur présence ;

Mis en examen, les deux prévenus avaient présenté chacun une requête aux fins d’annulation d’actes de la procédure et en avaient été déboutés par la Chambre de l’instruction, les policiers ayant, pour cette dernière, agi dans l’exercice de leur mission et au motif que par ailleurs les articles 12, 14 et 41 du Code de procédure pénale confient à la police judiciaire le soin de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs, sous le contrôle du procureur de la République, les juges du fond ajoutant que les mesures critiquées trouvent leur fondement dans ces textes, et qu’il s’agit de simples investigations techniques ne portant pas atteinte à la vie privée et n’impliquant pas de recourir, pour leur mise en œuvre, à un élément de contrainte ou de coercition.

Les prévenus se pourvoient en cassation sur un ensemble de motifs dont celui de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 12, 14, 41, 77-1-1 du Code de procédure pénale, 593 du même Code, soutenant :

" 1°) qu’une mesure dite de « géo-localisation » consistant à surveiller les déplacements d’une personne par le suivi de son téléphone mobile constitue une ingérence dans la vie privée de cette personne, qui ne peut être légalement effectuée que dans les conditions prévues par l’article 8, alinéa 2, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que l’ingérence doit donc être prévue par une loi présentant les qualités requises par la jurisprudence de la Cour européenne dans son interprétation de l’article 8, alinéa 2, indépendamment du caractère proportionné ou nécessaire de la mesure qui est par ailleurs et cumulativement requis ; qu’il est constant qu’aucune loi ne prévoit ni n’organise la surveillance des téléphones portables et de leurs déplacements, la « connaissance notoire » supposée des citoyens à cet égard ne pouvant pallier l’absence de loi suffisamment précise, accessible, prévisible et émanant d’un organe compétent pour la créer ; que ne répondent pas à ces exigences les textes très généraux des articles 12, 14 et 41 du code de procédure pénale, relatifs à la mission de la police judiciaire ; que la chambre de l’instruction a violé l’article 8, alinéa 2, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les textes susvisés ;

2°) qu’une loi, au sens de l’article 8, alinéa 2, de la Convention, ne peut organiser une ingérence dans la vie privée des personnes qu’à la condition d’en placer la surveillance et l’exécution sous le contrôle de l’autorité judiciaire, ce que n’est pas le Parquet, qui n’est pas indépendant et qui poursuit l’action publique ; que la chambre de l’instruction a encore violé les textes précités ;

3°) qu’une loi ne répond aux qualités requises par l’article 8 alinéa 2 de la Convention pour justifier une ingérence dans la vie privée qu’à condition de prévoir des limites, notamment dans le temps, aux mesures de surveillance et d’en organiser la fin ou l’extinction ; que la chambre de l’instruction a, en validant les géo-localisations contestées, violé les textes susvisés ".

Au visa de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation considère qu’il se déduit de ce texte que la technique dite de "géolocalisation" constitue une ingérence dans la vie privée dont la gravité nécessite qu’elle soit exécutée sous le contrôle d’un juge.

Le moyen de nullité pris du défaut de fondement légal de la mise en place, par les opérateurs de téléphonie, d’un dispositif technique, dit de " géolocalisation ", permettant, à partir du suivi des téléphones du prévenu, de surveiller ses déplacements en temps réel, au cours de l’enquête préliminaire, est donc retenu par la chambre criminelle !

Dans ces deux arrêts du 22 octobre 2013, la Chambre criminelle a donc tiré les conséquences des arrêts Medvedyev et Moulin de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 29 mars 2010, n° 3394/03 et CEDH 23 nov. 2010, n° 37104/06) en affirmant que les magistrats du parquet ne peuvent autoriser seuls une mesure de géolocalisation qui “constitue une ingérence dans la vie privée” nécessitant le contrôle d’un juge, qui plus est indépendant, ce que n’est pas le magistrat du Parquet au sens de l’article 5 §3 de la Convention..

Voilà qui va certainement bouleverser certaines instructions en cours et conduire à l’annulation de nombre d’actes de procédure.