Par Matthieu Dhenne, Avocat.
 
Guide de lecture.
 

Levée des brevets : quand l’exécutif fait fausse route.

Alors qu’il s’était déclaré contre la « levée » des brevets le 23 avril 2021, le Président français Emmanuel Macron a opéré une volte-face en se prononçant pour la suspension de la propriété intellectuelle le 6 mai, à la suite de la déclaration de l’administration étasunienne dans le même sens le 5 mai 2021.
Ces déclarations contradictoires ont relancé de plus belle la polémique sur la levée des brevets, qui constitue pourtant une fausse bonne idée détournant le débat de la vraie question : comment rendre la procédure de la licence d’office effective ?

Destinés à récompenser l’innovation par une exclusivité temporaire de 20 ans sur l’exploitation des inventions issues de la recherche, les brevets émergent rarement du discours politique. Pourtant, depuis l’annonce du 5 mai de l’administration Biden qui apporte son soutien à la proposition de suspension des droits de propriété intellectuelle liés à la Covid-19 née à l’OMC sous la houlette de l’Afrique du Sud, le sujet de la levée des brevets s’est imposé dans le débat public.

À quoi sert un brevet ?

Souvent caricaturés comme des instruments destinés à remplir les portefeuilles des actionnaires des « Big Pharma », notamment, en gardant les secrets de leurs formules, les brevets constituent en réalité des instrument d’incitation à la recherche visant notamment à l’amortissement des investissements de R&D.

Un brevet constitue en effet un titre de propriété portant sur une invention qui est délivré par une administration (i.e. l’INPI) qui accorde, pour une durée de 20 ans, une exclusivité sur l’invention qu’il divulgue. Autrement dit, à l’inverse de ce que l’on entend souvent, le brevet ne garantit aucun secret, mais permet une diffusion de la recherche, dès lors qu’il est public.

Ainsi, une levée des brevets découragerait les investissements dans la recherche privée, qui sont très largement supérieurs aux investissements dans la recherche publique. Un tel découragement apparaîtrait ainsi, à tout le moins, dans des situations similaires (ex. pandémie avec un variant exigeant un nouveau vaccin). Sans compter que dans le cas présent les brevets, pour l’instant, ne concerne pas les vaccins en tant que tels, mais des méthodes de fabrication (comme l’ARN messager) qui ont été inventées antérieurement à la pandémie et qui proviennent uniquement d’investissements privés. Enfin, les brevets sont très souvent détenus par des PME et non des multinationales, comme c’est le cas de BioNTech ou Moderna par exemple.

Une "levée" des brevets et suspension de la propriété intellectuelle à l’OMC.

Une discussion est en cours depuis l’automne 2020 à l’OMC s’agissant d’une éventuelle suspension des droits de propriété intellectuelle liés à l’actuelle pandémie. Cette suspension ne vise cependant pas que les brevets, mais toutes les propriétés intellectuelles, parmi lesquelles il faut également comprendre le savoir-faire, secret et très important pour la mise en œuvre des brevets.

Il convient par ailleurs de souligner que la suspension pour laquelle certains pays, avec l’Afrique du Sud en tête, militent, vise uniquement à éviter que les États soient obligés d’agir au niveau national. Cette initiative au sein de l’OMC a en effet moins pour but l’expropriation en tant que telle qu’un déplacement de la prise de décision vers l’international, évitant que les États ne soient obligés d’agir individuellement, et ainsi de prendre le risque de faire fuir l’industrie pharmaceutique de leurs territoires. Nous sommes autrement dit à l’opposé de la nationalisation des vaccins qui est souvent liée à la levée des brevets. Surtout : toute initiative strictement nationale proposant une levée des brevets, comme le récent amendement proposé par un ensemble de députés français, est contraire au droit international.

En effet, l’expropriation des titulaires de brevets n’est pas conforme aux engagements internationaux de la France, puisque celle-ci a signé, dans le cadre de l’OMC, le Traité sur les ADPIC (aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce). Ce Traité prévoit en effet la possibilité de limiter l’usage pouvant être fait d’un brevet sous réserve du respect de conditions strictes. Les États sont libres de prévoir des dispositions en ce sens conformément au Traité, mais ne peuvent prévoir une expropriation, seule la limitation sous certaines conditions étant permise. Ainsi, en France, la Code de la propriété intellectuelle met en place un système de licence d’office, qui permet à l’État de faciliter l’accès aux brevets quand l’intérêt de la santé publique l’exige (article L. 613-16 du Code de la propriété intellectuelle).

Last but not least, il n’existe à l’heure qu’il est aucun précédent, dès lors il faudrait que chaque pays imagine une procédure particulière, inexistante pour l’instant, via laquelle l’État devrait identifier les brevets liés à la COVID-19 et évaluer pour chacun d’entre eux une indemnité.

Le vrai problème ignoré : l’absence d’engagement de la procédure de la licence d’office.

En fin de compte, on a du mal à comprendre pourquoi le Président de la République et avec lui l’ensemble de l’exécutif se bornent à s’opposer ou à être favorable à la "levée" des brevets ou la suspension de la propriété intellectuelle tout en faisant mine d’ignorer le mécanisme de la licence d’office, qui existe dans notre droit positif et pourrait faciliter la fabrication de vaccins.

Alors même que la licence d’office est présente dans notre droit positif [1] et conforme au Traité ADPIC (art. 31 bis). Il reviendrait à l’État de mettre en œuvre cette procédure et de négocier avec les fabricants des redevances (sans doute moindres qu’en temps normal) puis d’accorder des licences à tous les fabricants le souhaitant. L’État pourrait ainsi déplacer son contrôle de la distribution à la production en ouvrant la fabrication à tous ceux prêts à produire. Ce type de licence pourrait ainsi maintenir un équilibre entre récompense de la recherche et intérêt de la santé publique.

Notons toutefois qu’une proposition de loi déposée le 8 avril dernier au Sénat, en vue de l’octroi d’une telle licence, pourrait (enfin) pallier cette malheureuse carence gouvernementale.

Matthieu Dhenne
Avocat associé
Cabinet Ipsilon,
Président de l’Institut de Boufflers
Docteur en droit

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[1L. 613-16 du Code de la propriété intellectuelle.

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Vos commentaires

  • par Eugene Parise , Le 17 mai à 12:06

    Merci Cher Confrère, pour ce point de situation.
    Si l’Etat pouvait s’orienter vers les professionnels de la question...un temps précieux serait gagné à chaque fois.

    Malheureusement, il n’en est rien....L’Etat ne raisonne que via des fonctionnaires européens qui ne comprennent pas ce type d’aspect.

    Bien dommage...

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