Responsabilité parentale et déplacement illicite : les moyens d’agir face à l’enlèvement international d’enfants.

Cet éloignement, qui peut être motivé, par exemple, par des contraintes professionnelles, ou encore, par le souhait de l’un des parents de retourner vivre auprès de ses proches dans le cas de couples binationaux, impliquera une décision qui sera, soit prise d’un commun accord entre les parents, soit imposée par un juge en cas de désaccord et qui fixera la résidence habituelle des enfants.

Un droit de visite et d’hébergement du parent non gardien sera alors organisé et mis en oeuvre dans la limite des contingences géographiques et financières de la situation.

En France, le juge aux affaires familiales compétent prendra ou homologuera cette décision au regard des articles 373-2 et 373-2-1 du Code civil en gardant bien à l’esprit que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ».

Une fois la décision fixée, il appartiendra aux parents de la respecter jusqu’à ce qu’un élément nouveau vienne justifier une nouvelle saisine du juge aux affaires familiales pour modifier les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ainsi fixées.

Mais des difficultés peuvent surgir.

Quid lorsque le parent gardien ne ramène pas le ou les enfants dans le pays de leur résidence habituelle à l’issue de son droit de visite et d’hébergement, notamment à l’expiration des grandes vacances ? Quid lorsque le parent gardien refuse d’exécuter et le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent et ne présente pas les enfants comme demandé ? Que faire lorsque les enfants se trouvent soustraits dans un pays étranger dont on ne connaît ni la langue, ni le système judiciaire et qu’on ne peut pas se déplacer facilement compte tenu des contraintes professionnelles et du coût que représentent le transport et l’hébergement ?

La Convention Internationale signée à la Haye le 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, combinée avec le règlement Bruxelles II bis n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale permettent d’assurer de façon plutôt efficace le retour des enfants dans leur pays de résidence habituelle.

Naturellement, ces textes posent des conditions de mise en œuvre de la procédure et prévoient la possibilité pour le juge de ne pas prononcer le retour lorsque certaines circonstances sont justifiées.

A titre Préliminaire, le champ d’application de la Convention

La Convention s’applique à condition que le déplacement ou le non retour de l’enfant soit considéré comme illicite (article 3 de la convention).

Tel sera le cas si :

  ce déplacement ou ce non-retour a eu lieu en violation d’un droit de garde attribué par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement au son non-retour et,

  si ce droit de garde était exercé de façon effective au moment du déplacement.

Il convient de souligner, pour une meilleure compréhension, de l’article 3 que la Convention du 25 octobre 1980 entend par :

  « droit de garde »,le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence

  et par « droit de visite » le droit d’emmener l’enfant pendant une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle.

On constate à ce stade que les termes utilisés par la Convention ne sont pas tout à fait les mêmes que ceux que nous connaissons dans le Code civil.

I) SUR LES MOYENS D’ACTION OFFERTS PAR LA CONVENTION

A. LE ROLE DES AUTORITES CENTRALES

1. La mise en place d’autorité centrale

Les Etats contractants ont dû mettre en place des autorités centrales chargées de coopérer et de promouvoir une collaboration entre elles pour réaliser les objectifs de la Convention, à savoir, le retour immédiat des enfants et le respect du droit de visite du parent non gardien.

Leurs attributions sont précises puisqu’elles doivent, en définitive et principalement, permettre de :

  localiser un enfant déplacé ou retenu illicitement ;

  prévenir de nouveaux dangers pour l’enfant ou des préjudices pour les parties concernées en prenant ou en faisant prendre des mesures provisoires ;

  assurer la remise volontaire de l’enfant ou faciliter une solution amiable ;

  échanger des informations relatives à la situation sociale de l’enfant si c’est utile ;

  introduire ou favoriser l’ouverture d’une procédure judiciaire permettant le retour de l’enfant et l’organisation ou l’exercice effectif du droit de visite ;

  accorder ou faciliter l’obtention de l’assistance judiciaire et juridique y compris la participation d’un avocat ;

  assurer sur le plan administratif le retour sans danger de l’enfant.

2. La demande à l’autorité centrale concernée

Le parent qui prétend que son enfant a été déplacé ou retenu illicitement devra faire une demande auprès de l’autorité centrale du pays dans lequel il suppose que sont ses enfants.

En France, cette autorité centrale est le Bureau de l’Entraide Civile et commerciale Internationale, direction des affaires civiles et du Sceau, Ministère de la justice, 13, place Vendôme 75042 Paris cedex 01. Téléphone : 01.44.77.61.05, e-mail : entraide-civile-internationale chez justice.gouv.fr.

La demande devra comporter les éléments suivants (article 8 de la convention) :

a. des informations portant sur l’identité du demandeur, de l’enfant et de la personne dont il est allégué qu’elle a emmené ou retenu l’enfant ;
b. la date de naissance de l’enfant, s’il est possible de se la procurer ;
c. les motifs sur lesquels se base le demandeur pour réclamer le retour de l’enfant ;
d. toute information disponible concernant la localisation de l’enfant et l’identité de la personne avec laquelle l’enfant est présumé se trouver.

Il sera utile de fournir :

e. une copie certifiée conforme de toute décision ou tout accord utile s’agissant de la garde de l’enfant ;
f. une attestation ou une déclaration avec affirmation émanant de l’autorité centrale ou d’une autre autorité compétente de l’État de la résidence habituelle d’une personne qualifiée concernant le droit de l’État en la matière ;
g. et en général tout document utile propre à montrer le droit de garde du parent requérant et son exercice effectif.

3. Les suites données à la demande

L’autorité centrale prendra contact avec le parent qui retient l’enfant et lui demandera les raisons de cette retenue, et s’il entend, ou non, remettre volontairement l’enfant au parent gardien ou détenteur d’un droit de visite.

Un délai de 15 jours est généralement accordé par l’autorité centrale pour que le parent qui retient l’enfant réponde, à défaut de quoi, et en cas de réponse négative sur le retour, l’autorité centrale demandera au Parquet compétent d’assigner en référé devant le Juge aux affaires familiales pour obtenir le retour immédiat des enfants.

Le Juge aux affaires familiales compétent est, en principe, selon l’article 1210-4 du Code de procédure civile celui compétent en vertu de l’article L312-1-1 du Code de l’organisation judiciaire, lequel nous dit qu’il n’y a qu’un seul Juge aux affaires familiales compétent par Cour d’appel en cas d’action engagée sur le fondement des dispositions des instruments internationaux et communautaires relatifs au déplacement illicite international d’enfants. Pour savoir quel tribunal de grande instance est compétent, il faut se reporter au tableau IV annexé. Encore faut-il savoir quelle est la Cour d’appel compétente : à défaut de toute indication dans les textes, on suppose qu’il s’agit de celle du lieu de résidence du parent assigné.

Il est important de dire, que si l’autorité centrale a des doutes sur la présence de l’enfant sur son territoire et qu’elle a des raisons de penser que l’enfant est retenu dans tel autre pays, il doit prendre contact et transmettre la demande à l’autorité centrale concernée (article 9).

Les actions devront, en la matière, être rapidement mises en œuvre et il est important que la responsabilité de l’État puisse être engagée, au besoin, lorsque les autorités centrales ne mettent pas en œuvre toutes les diligences nécessaires pour assurer le retour immédiat des enfants conformément aux objectifs qui leur sont assignés par la Convention. (CAA Marseille, 21 février 2005, n° 02MA00218, et CE, 16 novembre 2005 : req n°279670).

4. La procédure devant le juge aux affaires familiales

La Convention fait obligation au Parquet de saisir lui-même le juge aux affaires familiales dans le cadre d’une procédure urgente. L’article 1210-5 du Code de procédure civile prévoit que la demande sera « formée, instruite et jugée en la forme des référés ». Dans ce cadre, la partie demanderesse pourra être présente à l’audience et se faire assister afin d’appuyer la demande du Parquet. Le règlement Bruxelles II bis 2201/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, précise même en son article 11/5° qu’une « juridiction ne peut refuser le retour de l’enfant si la personne qui a demandé le retour de l’enfant n’a pas eu la possibilité d’être entendue ».

Il faut savoir que rien n’interdit au parent qui prétend que ses enfants sont retenus illicitement, après avoir saisi l’autorité centrale, de saisir lui-même le Juge aux affaires familiales dans la forme prévue à l’article 1210 -5 du Code de procédure civile.

Il pourra même, s’il le souhaite, saisir ce juge sans même faire de demande à l’autorité centrale (article 29 de la convention).

En la matière, le Juge aux affaires familiales doit statuer dans un délai de six semaines à compter de sa saisine. À défaut, le juge devra dresser une déclaration de retard à l’autorité centrale requise ou demandeur lui-même s’il le requiert. Cette déclaration sur les raisons du retard sera transmise à l’autorité centrale de l’Etat requérant (Article 11).

B. SUR LA DECISION DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

1. Les critères à prendre en compte :

• Un délai de moins d’un an s’est-il écoulé entre le moment où l’enfant a été illicitement déplacé ou retenu et le moment de l’introduction de la demande en justice (article 12) ?

Si oui, le juge devra ordonner le retour immédiat des enfants, à moins de constater un des obstacles prévus à l’article 13 de la Convention qui seront étudiés plus bas.

Dans le cas contraire, le juge ne sera pas tenu d’ordonner ce retour s’il constate que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu. Il s’agit bien évidemment d’une appréciation souveraine du juge et quand bien même, celui-ci constaterait cette intégration, il pourrait tout de même ordonner le retour constatant d’autres éléments en faveur du retour.

• Le parent détenteur du droit de garde l’exerçait-t-il effectivement au moment du déplacement ?

Outre la question de savoir si le parent gardien s’occupait réellement de l’enfant au moment de son déplacement, à savoir s’il était la personne qui lui donnait les soins (avait-il délégué de fait cette garde à l’autre parent, l’avait-il délégué à une autre personne ?), le juge saisi devra veiller à ce que les droits du parent qui se prétend gardien soient bien ceux définis par la Convention en son article 5, à savoir « le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence ».

Dans une espèce ancienne et à une époque où lorsque aucun juge aux affaires matrimoniales n’avait été saisi, l’autorité parentale était détenue par la mère, le retour immédiat de l’enfant demandé par le père n’avait pu être obtenu ni du Garde des Sceau, du JAM, qui considérait que le père ne disposait pas d’un « droit de garde » conformément à l’article 5 de la Convention (la mère de nationalité Canadienne avait purement et simplement pris son enfant sous bras pour partir vivre au Canada). (CEDH, sect. II, 2 septembre 2005, G/ France : req n°56838/00) Aujourd’hui, et compte tenu de ce que l’autorité parentale est conjointe dès la naissance à moins qu’un juge n’en décide autrement, la solution serait certainement bien différente.

• Le parent détenteur du droit de garde avait-il consenti ou acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ?

Ce consentement peut résulter implicitement des faits, notamment lorsqu’il est montré que le père a contribué à l’installation de l’époux et de ses enfants dans leur pays d’origine, en l’espèce la France. Celui-là ne pouvait naturellement pas prétendre qu’il ignorait le déplacement. Il y avait forcément consenti (Nîmes, 22 janvier 2003 : juris data : 206028).

• Existe-t-il un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique ou, de toute manière, ne le place dans une situation intolérable ?

Si un tel danger physique ou psychique ou une situation intolérable pour l’enfant est démontrée, le juge, conformément à l’article 13b) de la Convention ne sera pas tenu d’ordonner le retour immédiat.

La preuve en la matière est importante : ce risque doit être avéré. Ce peut être, à titre d’exemples, d’importantes carences éducatives avérées, une absence de logement du parent gardien, un comportement violent et une tentative de suicide du parent gardien, le cas d’un enfant très jeune ayant toujours vécu chez le parent non gardien.

Des situations plus complexes peuvent constituer une situation intolérable pour l’enfant : une mère qui risquerait de ne plus jamais revoir son enfant, celle-ci étant en séjour irrégulier aux États-Unis avec interdiction de se présenter sur le territoire (Rennes, 20 décembre 2001:Juris-Data : 169 553).

Cet obstacle au non retour immédiat est évalué de façon stricte puisque le retour immédiat peut être ordonné « si il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour ». Cette disposition résulte de l’article 11/4° du règlement Bruxelles II bis 2201/2003 qui vient compléter la Convention du 25 octobre 1980 et s’articuler avec elle.

• Enfin, l’enfant s’oppose-t-il à son retour, a-t-il atteint un âge et une maturité où il se serait approprié de tenir compte de son opinion ?

Cette condition est librement appréciée par le juge. Par exemple, une Cour d’appel à Paris a pu décider qu’un enfant de six ans ne remplissait pas la condition d’âge de maturité pour que son opinion soit prise en compte (CA Paris, première chambre C, 16 janvier 1998).

On comprend qu’il ne s’agit pas pour le juge de trouver pour l’enfant la meilleure solution et de déterminer s’il serait mieux avec tel ou tel parent. En effet, celui-ci ne doit pas statuer sur le fond du droit de garde (idem).

2. Sur la portée de la décision rendue

La décision rendue ne porte que sur l’opportunité ou l’inopportunité du retour des enfants : c’est ainsi que l’article 16 de la Convention dispose qu’aucune décision sur le fond du droit de garde ne pourra être prise par le juge saisi tant qu’il ne sera pas établi que les conditions de la Convention pour un retour de l’enfant ne sont pas réunies ou jusqu’à ce qu’une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu’une demande en application de la Convention n’ait été faite.

De la même façon, la décision qui sera prise par le juge saisi n’affectera en aucune manière le fond du droit de garde (article 19).

Parce que la décision ne porte pas sur le fond du droit, celle-ci n’est pas exécutoire de plein droit : l’article 1210-5 du Code de procédure civile disposant que la demande de retour de l’enfant est instruite et jugée en la forme des référés, la décision rendue sur cette demande n’est pas exécutoire de droit par provision. La décision de retour ne statuant pas au fond d’exercice de l’autorité parentale, l’article 1074-1 du Code de procédure civile ne lui est pas applicable (civ. 1ère, 20 janvier 2010 : Bull. Civ I, n°13). Cette décision de la Cour de Cassation est intervenue après des tergiversations de différentes cours d’appel sur la question.

Le règlement Bruxelles II bis en son article 11 ; 6° et 7° vient compléter le dispositif de la Convention pour les Etats membres en indiquant que le juge qui aura rendu une décision de non retour devra la transmettre sans délai à la juridiction compétente ou à l’autorité centrale de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement. La juridiction de l’État membre dans lequel l’enfant de sa résidence habituelle devra notifier cette décision aux parties et les inviter à présenter des observations dans un délai de trois mois à compter de la notification afin que la juridiction examine à nouveau la question de la garde de l’enfant.

Ce n’est donc qu’à ce moment-là que sera examiné le fond du droit de la garde. La décision qui résultera de cette nouvelle audience pourra parfaitement être en contradiction avec la décision de non retour.

En l’absence de toute observation des parties, la juridiction clôt l’affaire. Libre aux parties de saisir à nouveau un juge pour qu’il statue sur le fond du droit.

On clôturera cette étude en précisant que des sanctions pénales existent en cas de non présentation d’enfant et sont prévues par l’article 227-5 du code pénal. Une récente réponse ministérielle indique que sur les 892 condamnations prononcées, 10 % de ses condamnations ont fait l’objet d’une peine d’emprisonnement ferme et que cette part passe à 25 % lorsque l’enfant a été retenu hors du territoire français. Elle est de plus de 70 % lorsque l’enfant a été retenu plus de cinq jours dans un lieu inconnu la personne ayant le droit de réclamer. (Réponse ministérielle n° 11 72 81, JOAN Q 28 février 2012, page 1889)