Le versement de la nouvelle bonification indiciaire un privilège électif et élitiste réservé aux agents publics titulaires.

Tout d’abord, il convient de précise qu’il s’agit d’une majoration du point d’indice s’ajoutant au traitement principal qui est aussi prise en compte à la retraite par le versement d’un supplément de pension en fonction du Montant de la bonification et de sa durée de perception.

Il conviendra d’aborder les textes règlementaires qui régissent l’octroi de cette prime (1) pour ensuite souligner la position de la jurisprudence en cette matière et la critique qui peut se faire jour quant à l’attribution de cette prime (2).

1) Principales dispositions régissant l’octroi de cette prime.

Il convient en premier lieu de préciser que la nouvelle bonification indiciaire créée par la loi n°91-73 du 18 janvier 1991 modifiée (article 27) qui vise par un supplément de traitement , a pour objet de reconnaître des compétences, une technicité particulière et la prise de responsabilité des agents est attachée aux emplois.

Conditions de mise en œuvre : décret n°93-522 du 26 mars 1993 Ainsi, les fonctions ouvrant droit à la NBI regroupent :
 Les fonctions de directions et d’encadrement.
 Les fonction d’encadrement.
- Les emplois de direction.
 les fonctions comportant une contrainte ou une technicité particulière.

Le décret N°93-863 du 18 juin 1993 définit les modalités et la mise en œuvre de cette prime dans la fonction publique territoriale, le Décret du 14 février 1994 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière et le Décret n°93-522 du 26 mars 1993 pour la fonction publique d’Etat.

En application de ces différents textes, différentes catégories d’agents peuvent bénéficier du versement de cette prime :
 Les fonctionnaires titulaires et stagiaires à temps complet, partiel, ou non complet.
 Les agents contractuels recrutés en qualités de travailleurs handicapés recrutés en vertu de l’article 38 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984.

A ce titre, il convient de préciser que bien qu’ils ne soient pas pris en compte par les décrets, ce droit a été reconnu par le juge administratif.

Ainsi, on constate que sont exclus de droit, les agents publics contractuels public ou privés de même que les agents exerçant les fonctions par intérim [1].

En effet, cette dernière n’est octroyée qu’au regard de l’exercice effectif des fonctions y ouvrant droit et seulement aux fonctionnaires de même que la prime de service, elle n’est donc pas liée au corps et au grade et encore moins aux diplômes.

Pour autant, le Conseil d’état a précisé que la fonction exercée ne doit pas être déconnecté du grade.
Qu’en outre, celle-ci cesse d’être versée lorsque l’agent quitte les fonctions y ouvrant droit.
De surcroit, il s’agit de préciser que le salarié interimaire ne peut bénéficier de certains avantages financiers d’agent public tels que la nouvelle bonification indiciaire (NBI) prévue par l’article 27-1 de la loi du 18 juillet 1991 [2].

Par ailleurs, depuis la parution du Décret n°2015-1386 C’est donc à titre individuel que les agents de la voient attribuer, et cette prime est rattachée à l’emploi, non à l’appartenance d’un grade ou cadre d’emploi (A, B, C).
En effet, c’est la fonction occupée qui est primordiale pour l’éligibilité ou non de cette prime :
« La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires institués à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulière dans des conditions fixées par décret... ».

2) Sur l’inégalité dans l’attribution de cette prime.

La Loi précitée a laissé au pouvoir réglementaire une large marge d’appréciation pour les déterminer, sous réserve de tenir compte des sujétions particulières aux emplois [3].

Par ailleurs, on peut exciper le principe d’égalité des agents placé dans une même situation, de même que le versement de cette prime pour Les agents contractuels recrutés en qualités de travailleurs handicapés recrutés en vertu de l’article 38 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984.

Au regard des textes, force est de constater qu’il existe un certain nombre de rapprochement entre les contractuels en CDD et CDI de droit public et les fonctionnaires c’est-à-dire les agents titulaires :
 Soumissions aux droits et obligations (Articles 25 à 28) issues de la Loi 83-634 du 13 juillet 1983 (obligation d’obéissance hiérarchique, désintéressement, respect du secret professionnel et discrétion professionnel, obligation d’information du public).
 La tenue du dossier administratif de l’agent c’est-à-dire les pièces intéressant la situation administrative de l’agent doivent êtres numérotées, classées et sans discontinuité.
 La démission lorsqu’elle est considéré comme légitime peut donner lieu au versement de l’allocation chômage ARE, ce qui n’est pas le cas en cas de radiation des cadres pour démission qui n’est pas considéré comme une perte involontaire d’emploi et n’ouvre donc pas droit au versement de l’ARE.

De même, la rémunération d’un non-titulaire dans la fonction publique territoriale (Ex : article 136 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 modifiée renvoyant à l’article 20 de la Loi n°83-634 du 13 juillet 1983) est fixée de la même manière que pour un fonctionnaire.
En outre, certains avance l’hypothèse d’un versement de cette prime aux contractuels en rapport avec leur fonction comme c’est le cas dans la fonction publique territoriale [4].

Cet alignement supplémentaire permettrait de limiter cette impression que la contractualisation de plus en plus poussée de fonction publique ne se fait pas au détriment de la rémunération des agents non titulaires.

Ceci deviendrait d’autant plus pertinent que désormais compte tenu rapprochement existant entre le droit du travail et de la fonction publique, la logique d’emploi semble prévaloir sur celui de la carrière (voir notre article : L’attrait des dispositions du droit du travail dans le droit de la fonction publique : une symbiose réussie).

Ainsi, il existe de nombreux rapprochement existe entre salariés et fonctionnaires comme les mises à dispositions, la position des deux au sein des entreprises privatisées (Ex : la poste cass AP 27 février 2009 Bull AP n°2), les transferts d’emploi du privé vers le public et la mise à disposition.