Ce que MiCA va changer pour les prestataires de services sur crypto-actifs (PSAN/CASP).

Par Marina Carrier, Avocat.

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On attend pour janvier 2023 la publication au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) du Règlement « Markets in Crypto-assets » (MiCA). L’objectif de ce Règlement est de mettre en place un régime harmonisé autour des « crypto-actifs », qui s’articule autour de deux points majeurs : l’offre au public de crypto-actifs/jetons de monnaie électronique/jetons référencés à un actif, et les services sur crypto-actifs. C’est ce second volet qui fera l’objet d’une analyse synthétique dans cet article.

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Un nouveau régime « CASP » calqué sur le régime « PSAN ».

La loi PACTE (loi n° 2019-486 du 22 mai 2019) a prévu un statut venant encadrer une liste limitative de services autour des crypto-actifs, dès lors qu’ils sont fournis à des clients établis ou résidant en France et que plusieurs critères (non limitatifs) sont réunis (local commercial en France, communication à caractère promotionnel à des clients résidant ou établis en France, mise en place d’un réseau de distribution de ses services en France, site avec un nom de domaine en .fr, etc).

Lors de la construction de ce nouveau régime, le choix français a été de soumettre quatre des principaux services (conservation de crypto-actifs, intermédiation dans l’achat/vente et l’échange, mise en place d’une plateforme multilatérale de négociation) à un enregistrement obligatoire, les autres services Gestion individuelle de crypto-actifs, service de RTO [1] étant librement exercés, sous réserve de certaines restrictions en matière de communication au public, qui peuvent être levées par l’obtention d’un agrément pécifique [2].

Le Règlement MiCA vient déplacer le curseur en conditionnant désormais l’exercice de l’ensemble des services à l’obtention d’un agrément, lequel est quasiment identique à notre agrément national. Ce passeport européen qui met tous les services au même degré de régulation, aura au moins le mérite d’apporter des réponses claires à certains acteurs (on pense notamment aux Conseillers en investissement financiers qui ont parfois du mal à appréhender leurs obligations au titre du conseil sur actifs numériques : voir l’article Services sur cryptoactifs par un CIF : est-ce possible sans être PSAN ? Par Anne Raoul-Tardieu, Avocat.).

Un agrément désormais obligatoire pour les principaux services sur actifs numériques.

Le Règlement prévoit donc l’interdiction pour les CASP [3] de proposer certains services sur crypto-actifs dans le territoire de l’Union européenne, sauf à y être autorisé :
- en tant qu’établissement de crédit, dépositaire central de titres, entreprise d’investissement, entreprise de marché, établissement de monnaie électronique, OPCVM [4], FAI [5],
- en tant que prestataire de services sur crypto-actifs ayant obtenu un agrément.

A ce stade, on peut d’ores et déjà remarquer que les intermédiaires financiers traditionnels bénéficient d’une procédure extrêmement allégée [6] qui va leur octroyer un avantage concurrentiel indéniable, ce d’autant plus qu’à ce jour, aucun acteur n’a pu obtenir le sésame de l’agrément français.

Les fonds d’investissement alternatifs bénéficiant de cette procédure allégée, sans être nécessairement régulée au même titre que les autres intermédiaires. Le FIA ne doit obtenir un agrément « acteur » que lorsqu’il dépasse certains seuils ou s’adresse à des investisseurs professionnels ; dans le cas contraire, il doit s’enregistrer, cette procédure étant sans commune mesure avec la complexité d’un enregistrement/agrément « PSAN », il sera intéressant d’observer dans quelle mesure ces fonds pourraient constituer une alternative à l’obligation d’agrément.

Pour être éligibles à l’agrément, les CASP devront avoir leur siège social dans un Etat membre de l’Union européenne, au sein duquel ils doivent exercer au moins une partie de leurs services sur crypto-actifs.

Voici un tableau comparatif entre les définitions des services tels qu’elles existent actuellement dans notre Code monétaire et financier [7], et les nouvelles définitions apportées par le régime européen [8].

Comparatif entre les services CASP et les services PSAN
Le service de conservation d’actifs numériques pour le compte de tiers soit « le fait de maîtriser, pour le compte d’un tiers, les moyens d’accès aux actifs numériques inscrits dans le dispositif d’enregistrement électronique partagé et de tenir un registre de positions, ouvert au nom du tiers, correspondants à ses droits sur lesdits actifs numériques [...] » « La garde et l’administration de crypto-actifs pour le compte de tiers » soit « la garde ou le contrôle, pour le compte de tiers, de crypto-actifs ou des moyens d’accès à ces crypto-actifs, le cas échéant sous forme de clés cryptographiques privées »
« Fournir des services de transfert de crypto-actifs pour le compte de tiers » soit « Transférer, pour le compte d’une personne physique ou morale, des crypto-actifs d’une adresse ou d’un compte de grand livre distribué à un autre »
Le service d’achat ou de vente d’actifs numériques contre monnaie ayant cours légal soit « Le fait de conclure des contrats d’achat ou de vente pour le compte d’un tiers portant sur des actifs numériques en monnaie ayant cours légal, avec, le cas échéant, interposition du compte propre du prestataire de service ». « L’exécution d’ordres portant sur des crypto-actifs pour le compte de tiers », soit « La conclusion d’accords d’achat ou de vente d’un ou plusieurs crypto-actifs ou de souscription d’un ou plusieurs crypto-actifs pour le compte de tiers, y compris la conclusion d’accords de vente de crypto-actifs au moment de leur émission »
« L’échange de crypto-actifs contre des fonds » soit « la conclusion de contrats d’achat ou de vente concernant les crypto-actifs avec des tiers contre des fonds en utilisant des capitaux propres »
Le service d’échange d’actifs numériques soit « Le fait de conclure des contrats prévoyant l’échange pour le compte d’un tiers d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques, avec, le cas échéant, interposition du compte propre du prestataire de service ». « L’exécution d’ordres portant sur des crypto-actifs pour le compte de tiers »
« L’échange de crypto-actifs contre d’autres crypto-actifs », soit « La conclusion de contrats d’achat ou de vente de crypto-actifs avec des tiers contre d’autres crypto-actifs en utilisant des capitaux propres »
Le service d’exploitation de plateforme de négociation soit « Le fait de gérer une ou plusieurs plateformes de négociation d’actifs numériques, au sein desquelles de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des actifs numériques contre d’autres actifs numériques ou en monnaie ayant cours légal peuvent interagir d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrat ». « L’exploitation d’une plateforme de négociation de crypto-actifs » soit « La gestion d’un ou de plusieurs systèmes multilatéraux qui rassemblent ou facilitent le rassemblement de multiples intérêts acheteurs et vendeurs tiers pour des crypto-actifs - dans le système et conformément à ses règles - d’une manière qui aboutisse à un contrat, soit par l’échange d’un crypto-actif contre un autre, soit d’un crypto-actif contre des fonds »
Le service de réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers soit « Le fait de recevoir et de transmettre des ordres portant sur des actifs numériques pour le compte d’un tiers ». « La réception et la transmission d’ordres de crypto-actifs pour le compte de tiers » soit « La réception, de la part d’une personne, d’un ordre d’achat ou de vente d’un ou plusieurs crypto-actifs ou de souscription d’un ou plusieurs crypto-actifs et la transmission de cet ordre à un tiers pour exécution »
Le service de gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers soit « Le fait de gérer, de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs actifs numériques dans le cadre d’un mandat donné par un tiers ». « Fournir une gestion de portefeuille sur les crypto-actifs » soit « Gérer des portefeuilles conformément à des mandats donnés par des clients sur une base discrétionnaire client par client, lorsque ces portefeuilles comprennent un ou plusieurs crypto-actifs »
Le service de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques soit « Le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative du prestataire qui fournit le conseil, concernant un ou plusieurs actifs numériques ». « Fournir des conseils sur les crypto-actifs » soit « Proposer, donner ou accepter de donner des recommandations personnalisées à un tiers, soit à la demande de ce dernier, soit sur l’initiative du prestataire de services de crypto-actifs fournissant le conseil, pour une ou plusieurs transactions portant sur des crypto-actifs, ou l’utilisation de services de crypto-actifs »

Sur ce point, on constate que le Règlement, sans traiter spécifiquement la question des influenceurs et du danger qu’ils peuvent représenter pour les consommateurs lorsqu’ils vantent les mérites de crypto-actifs ou de service sur crypto-actifs, vient limiter ces pratiques [9]. Il sera interdit de « profiter d’un accès occasionnel ou régulier aux médias traditionnels ou électroniques pour exprimer une opinion sur un crypto-actif, tout en ayant précédemment pris position sur ce crypto-actif, et profiter ensuite de l’impact des opinions exprimées sur le prix de ce crypto-actif, sans avoir simultanément divulgué ce conflit d’intérêts au public de manière appropriée et efficace ».
Le service de prise ferme d’actifs numériques soit « Le fait d’acquérir directement des actifs numériques auprès d’un émetteur d’actifs numériques, en vue de procéder à leur vente ». Le service de prise ferme n’est pas défini en tant que tel, mais il est englobé dans le service d’exécution (« y compris la conclusion d’accords de vente de crypto-actifs au moment de leur émission »)
Le service de placement garanti d’actifs numériques, soit « Le fait de rechercher des acquéreurs pour le compte d’un émetteur d’actifs numériques et de lui garantir un montant minimal d’achats en s’engageant à acquérir les actifs numériques non placés » « Placement de crypto-actifs » soit « Commercialisation, au nom ou pour le compte de l’offrant ou d’une partie liée à l’offrant, de crypto-actifs aux acheteurs »
Le service de placement non garanti d’actifs numériques soit « Le fait de rechercher des acquéreurs pour le compte d’un émetteur d’actifs numériques sans lui garantir un montant d’acquisition » Le placement non garanti est englobé dans la définition du placement de crypto-actifs

On note par conséquent que la définition des différents services ne va pas notablement changer, avec quelques spécificités.

Ainsi, le service d’exécution de contrats d’achat et d’échange pour compte de tiers se sous-distingue en deux catégories : celui où le prestataire se porte contrepartie (par l’intermédiaire de ses fonds propres) et celui-ci où il exécute un ordre sans se porter contrepartie.

Ces deux composantes sont des transpositions du service d’exécution d’ordres portant sur des services d’investissement [10], réalisés par un prestataire de services d’investissement, lorsqu’il s’agit d’instruments financiers.

Comme pour le régime PSAN, le Règlement MiCA encadrera par conséquent les pratiques consistant, pour un CASP, à rechercher une contrepartie afin d’exécuter l’ordre d’un client, à un prix convenu avec celui-ci.

Par ailleurs, il est intéressant de constater que le service de RTO ne peut être assuré que par une « personne » : faudra-t-il en déduire que les applications de « robot trading » seront nécessairement exclues de ce service ?

En ce qui concerne le contenu de l’agrément, les garanties demandées sont similaires à celles d’ores et déjà exigées pour l’agrément français : garantie d’honorabilité, garantie de gestion efficace, saine et prudente (qui passe par un panier de mesures, parmi lesquelles une exigence de fonds propres ou d’assurance RCP, la prévention des conflits d’intérêts et la mise en place d’une procédure de traitement des plaintes, l’obligation de fournir des informations claires et non trompeuses, ainsi que des obligations propres à chaque typologie de service, notamment en cas d’externalisation), ainsi que la garantie de conformité du process interne de LCB-FT et de la sécurisation du dispositif DLT.

Il est précisé dans le Règlement que l’examen « tient compte de la nature, de l’échelle et de la complexité des services de crypto-actifs que le prestataire de services de crypto-actifs demandeur entend fournir ». D’ailleurs, le Règlement met en place une approche par les risques identique à celle du Digital Service Act, en prévoyant un régime spécifique dédié aux CASP « significatifs » en fonction du volume de leurs utilisateurs actifs et de leur chiffre d’affaires.

Les NFT sont-ils dans le périmètre du Règlement MiCA ?

C’est la grande interrogation qui agitait la « crypto-sphère » tout au long des débats de la phase de trilogue européen.

Si les jetons non fongibles ne sont pas spécifiquement traités par le Règlement, dans le sens où ils ne font pas l’objet d’une définition juridique et formelle, au contraire des « crypto-actifs » [11], « jetons de monnaie électronique » [12] et « jetons référencés » [13].

Par conséquent, un jeton qui entre dans l’une de ces trois catégories est soumis à l’un des régimes idoines prévus par le Règlement, qu’il ait un caractère fongible ou non.

Une précision est cependant apportée aux considérants 6ter et 6c du Règlement :

« Le présent règlement ne devrait pas s’appliquer aux crypto-actifs qui sont uniques et non fongibles avec d’autres crypto-actifs, notamment l’art numérique et les objets de collection, dont la valeur est attribuable aux caractéristiques uniques de chaque crypto-actif et à l’utilité qu’il procure au détenteur du jeton. De même, il ne s’applique pas aux crypto-actifs représentant des services ou des actifs physiques qui sont uniques et non fongibles, tels que les garanties de produits ou les biens immobiliers. Bien que ces crypto-actifs puissent être échangés sur des places de marché et être accumulés à des fins spéculatives, ils ne sont pas facilement interchangeables et la valeur relative d’un crypto-actif par rapport à un autre, chacun étant unique, ne peut être déterminée par comparaison avec un marché existant ou un actif équivalent. Ces caractéristiques limitent la mesure dans laquelle ces crypto-actifs peuvent avoir un usage financier, limitant ainsi les risques pour les utilisateurs et le système, et justifiant l’exemption.
Les parties fractionnées d’un crypto-actif unique et non fongible ne devraient pas être considérées comme uniques et non fongibles. L’émission de crypto-actifs sous forme de jetons non fongibles dans une grande série ou collection doit être considérée comme un indicateur de leur fongibilité. La seule attribution d’un identifiant unique à une crypto-activité n’est pas suffisante pour la classer comme unique ou non fongible.
Les actifs ou droits représentés doivent également être uniques et non fongibles pour que le crypto-actif soit considéré comme unique et non fongible. L’exclusion des crypto-actifs qui sont uniques et non fongibles du présent règlement est sans préjudice de la qualification de ces crypto-actifs en tant qu’instruments financiers
 ».

Le choix d’intégrer ces paragraphes en préambule, sans avoir formalisé la définition du NFT au sein de l’article 3 du Règlement (qui rassemble les terminologies juridiques employées dans le Règlement), ainsi que l’emploi du subjonctif laissent à penser qu’il s’agit d’une recommandation qui laissent aux Etats membres la possibilité de décider comment ils entendent réguler les jetons non fongibles.

La traduction officielle du Règlement le confirmera.

Il est également précisé, considérant 6bis :

« Afin d’assurer une délimitation claire entre les crypto-actifs couverts par le présent règlement et les instruments financiers, l’AEMF devrait être mandatée pour publier des lignes directrices sur les critères et les conditions de qualification des crypto-actifs en tant qu’instruments financiers. Ces lignes directrices devraient également aider à mieux comprendre les cas dans lesquels les crypto-actifs qui sont par ailleurs considérés comme uniques et non fongibles avec d’autres crypto-actifs pourraient être qualifiés d’instruments financiers ».

La Commission européenne a en effet pour objectif de traiter séparément la question des NFT afin d’en mesurer les enjeux et les risques émergents.

Les dispositions spécifiques à la coopération européenne et à la période transitoire.

Articulation des compétences entre les autorités nationales et l’AEMF.

L’introduction de ce « passeport européen » met en place une articulation de compétentes entre les autorités de régulation nationales des Etats membre (l’Autorité des Marchés Financiers pour la France, par exemple) et l’Autorité Européenne des Marché financiers (AEMF).

Chaque demande d’agrément doit être déposée auprès de l’autorité nationale compétente en fonction du lieu du siège social du CASP.

L’agrément obtenu dans un Etat membre permet au CASP de délivrer ses services dans tous les autres Etats membres. En revanche, l’installation d’une succursale dans un autre Etat membre nécessitera l’autorisation de l’autorité nationale compétente après consultation de l‘autorité nationale du siège social, sans le cadre d’une procédure allégée.

Les autorités nationales en charge de l’examen gardent leur pouvoir de surveillance et d’enquête, et peuvent, refuser une retirer un agrément relevant de leur périmètre. Elles doivent cependant consulter l’autorité d’un autre Etat membre dans les cas suivants :
- le CASP demandeur est la filiale d’un CASP établi dans un autre Etat membre,
- le CASP, sans être une filiale, est contrôlé par les mêmes personnes qu’un CASP établi dans un autre Etat membre.

L’AEMF est chargée de :
- publier des lignes directrices en vue de piloter l’action des autorités nationales, par exemple sur les critères permettant de déterminer dans quelles circonstances une entreprise étrangère est réputée solliciter des clients sur le territoire de l’Union.
- Elaborer et adapter en collaboration avec l’Agence Bancaire Européenne) les normes techniques règlementaires
- Publier la liste des autorités nationales compétentes pour chaque Etat membre
- Tenir un registre des CASP agréés sur le territoire de l’Union. Lorsqu’une autorité nationale retire un agrément, elle en informe l’AEMF et les guichets uniques des États membres d’accueil dans les meilleurs délais.
- Veiller à ce que les autorités nationales procèdent à des contrôles in situ afin de vérifier que les CASP relevant de leur juridiction respectent les exigences de l’agrément.
- Interdire ou suspendre temporairement un CASP lorsque l’autorité nationale compétente n’a pas pris les mesures nécessaires à cet effet.

Les autorités compétentes des différents Etats membres doivent coopérer entre elles et avec l’AEMF, notamment dans le cadre des échanges d’information.

Une période transitoire de dix-huit mois pour se mettre en conformité.

Le Règlement prévoit une période transitoire de dix-huit mois permettant aux CASP proposant déjà leurs services sur le territoire de l’Union, de se mettre en conformité.

Dans les faits, ce délai bénéficiera en France aux PSAN qui exercent des services soumis pour l’heure à un simple agrément optionnel, ou qui seront éventuellement en cours d’obtention d’un enregistrement.

Il est à noter que cette période transitoire est laissée à la libre appréciation des Etats membres, considérant 77bis du Règlement :

« Étant donné que les cadres réglementaires nationaux applicables aux prestataires de services de crypto-actifs avant l’entrée en vigueur du présent règlement diffèrent d’un État membre à l’autre, il est essentiel que les États membres qui n’ont pas mis en place d’exigences prudentielles strictes pour les prestataires de services de crypto-actifs qui opèrent actuellement dans le cadre de leur réglementation aient la possibilité d’exiger que ces prestataires de services de crypto-actifs soient soumis à des exigences plus strictes que celles prévues par les cadres réglementaires nationaux. Dans ce cas, les États membres pourraient ne pas appliquer ou réduire la période transitoire de 18 mois permettant aux prestataires de services de crypto-actifs de fournir des services sur la base de leur cadre national. Cette possibilité offerte aux États membres ne doit pas être considérée comme créant un précédent dans d’autres domaines de la législation sur les services financiers ».

Note de l’auteur : Mon article se base sur le texte final de la proposition de règlement MiCA qui a été rendue publique en anglais uniquement. Les traductions dans les langues des États membres ne se font que lors de la publication officielle. Par conséquent la traduction officielle du contenu des définitions que je donne dans cet article peut différer de ma traduction personnelle.

Marina Carrier
Avocat associé
Barreau de Toulouse
carrier chez halt-avocats.fr
www.halt-avocats.fr

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Notes de l'article:

[1Le service de « réception-transmission d’ordres » est un service au cours duquel un intermédiaire reçoit un ordre de son client qu’il transmet à un autre intermédiaire internalisateur pour exécution. Ce service existe également pour les instruments financiers, conseil en investissement, etc.

[2Art. L54-10-3 du Code monétaire et financier.

[3Crypto Asset Service Providers.

[4Organisme de placement collectif de valeurs mobilières.

[5Fonds d’Investissement Alternatifs.

[6Art.53bis du Règlement.

[7Art.D54-10-1 du Code monétaire et financier.

[8Art. 3 du Règlement.

[9Cette interdiction vise dans un contexte plus large à protéger les consommateurs contre les manipulations de marché (article 80 du Règlement).

[10Art. D321-1 2° du Code monétaire et financier.

[11Soit « un type de crypto-actifs qui est uniquement destiné à donner accès à un bien ou à un service fourni par l’émetteur de ce jeton » (art.3.1 5 du Règlement).

[12Soit « un type de crypto-actifs qui prétend maintenir une valeur stable en se référant à la valeur d’une monnaie officielle » (art.3.1.4 du Règlement).

[13Soit « un type de crypto-actifs qui n’est pas un jeton de monnaie électronique et qui prétend maintenir une valeur stable en se référant à toute autre valeur ou droit ou à une combinaison de ceux-ci, y compris une ou plusieurs monnaies officielles » (art. 3.1 3) du Règlement).

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