L’acheteur public examine dans un premier temps les candidatures au regard, d’une part, de l’existence matérielle « des pièces dont la production était réclamée », et d’autre part, « des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation » (article 52 du code des marchés publics).
Dans un second temps, l’acheteur public examine les offres des candidats précédemment sélectionnés et attribue le marché à celui qui présente l’« offre économiquement la plus avantageuse ».
Pour déterminer cette offre, l’article 53 du code des marchés publics indique que l’acheteur public peut se fonder :
Soit sur une pluralité de critères relevant d’un liste non limitative : la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité…
Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur le seul critère du prix.
Si l’acheteur public bénéfice d’une liberté apparente dans la détermination et la mise en œuvre des critères de jugement des offres, celle-ci demeure cependant strictement encadrée par les principes fondamentaux de la commande publique définis à l’article 1er du code des marchés publics : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
L’acheteur public est tenu en premier lieu d’informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou de leur hiérarchisation, dès le lancement de la consultation, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. De même, si l’acheteur public décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors qu’ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection. En d’autres termes, les règles du jeu applicables doivent être connues à l’avance par les soumissionnaires.
En deuxième lieu, les critères doivent être impérativement « liés à l’objet du marché ». Ainsi a-t-il été considéré qu’un critère relatif à la « politique sociale de l’entreprise » pour un marché de collecte des déchets ménagers n’est pas justifié par l’objet du marché. Dans le même ordre d’idées, sont jugés illégaux, sauf s’ils sont justifiés par la spécificité même du marché, les critères de jugement des offres relatifs aux moyens techniques et humains des candidats. Ce critère est en effet relatif, non pas à la valeur des offres, mais à la capacité des candidats précédemment appréciée par l’acheteur public. A ainsi été jugé illégal le critère portant sur l’identification des personnes chargées de réaliser la prestation alors que cette exigence n’était pas justifiée par l’objet même du marché.
Les critères doivent enfin être « non discriminatoires ». La préférence locale, comme la préférence nationale (le « made in France »), sont contraires aux principes de libre concurrence et de non-discrimination. De même que l’exigence d’une habilitation qui n’est pas rendue objectivement nécessaire ni par l’objet du marché ni par la nature des prestations à réaliser, est considérée portant atteinte tant au principe de liberté d’accès à la commande publique qu’au principe d’égalité de traitement entre les candidats.
Le candidat qui s’estime injustement évincé de la commande publique en raison d’un manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence a la faculté, avant la signature du marché, saisir le juge des référés précontractuels afin de poursuivre l’annulation de la procédure de passation.
Il pourra, en tout état de cause, poursuivre la réparation du préjudice économique subi du fait de son éviction irrégulière.
