Premières mesures de simplification des marchés publics : une main tendue en faveur des opérateurs économiques ?

L’objectif est de diminuer le temps passé par les entreprises à réunir et compléter les pièces administratives nécessaires à l’analyse de leur candidature afin que celles-ci puissent consacrer davantage de temps à leur activité et à la compétitivité de leur offre.
Pour autant, si la simplification se veut en faveur des entreprises, cela touche davantage au formalisme qu’au droit applicable en la matière qui demeure encore très encadré et source de contentieux.

Lorsqu’une société candidate à un marché public, elle doit démontrer à travers son dossier de candidature qu’elle dispose des capacités professionnelles, techniques et financières lui permettant de mener à bien l’exécution du marché. Sa candidature est analysée en amont de l’étude de son offre financière et/ou technique : si l’acheteur estime que le candidat ne dispose pas de ces capacités, celui-ci sera rejeté sans que son offre ne soit analysée. A cet effet, le pouvoir adjudicateur définit dans son règlement de consultation, les documents et renseignements que les candidats doivent fournir au titre de la candidature ainsi que les documents devant être remis et/ou complétés au titre de l’offre.
Si le pouvoir adjudicateur est libre de réclamer les documents de son choix au titre de l’offre (hormis l’acte d’engagement et les cahiers des charges qui sont obligatoires en procédure formalisée [1]), les règles ne sont pas les mêmes pour les candidatures.

Le cadre posé par les articles 44 et 45 du Code des marchés publics

L’article 44 porte sur la capacité juridique des candidats : d’un point de vue purement juridique, la capacité juridique se définit comme l’aptitude à avoir des droits et des obligations et à les exercer soi-même. Ici, celle-ci s’entend comme l’aptitude juridique d’une personne physique ou morale à présenter une candidature et une offre à un pouvoir adjudicateur : à titre d’illustration, ceci explique le fait que les acheteurs puissent demander les documents attestant du pouvoir de signature des personnes habilitées à engager la société candidate.
A ce titre également, les candidats doivent produire les jugements prononcés par le Tribunal de commerce si la société est en situation de redressement judiciaire ainsi qu’une attestation sur l’honneur justifiant que le candidat n’entre dans aucun des cas d’interdictions de soumissionner mentionnés à l’article 43 du Code des marchés publics et à l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 (liquidation judiciaire, infractions au code du travail, fraude fiscale, corruption et trafic d’influence, etc.)

L’article 45 se penche davantage sur l’analyse en ce qu’il dispose que « le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie ». Ainsi s’ajoutent les documents relatifs au pouvoir des signataires (Kbis, délégation de pouvoir, etc.) et ceux mentionnés à l’article premier de l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats.

Cet arrêté fixe une liste de 13 documents ou renseignements que l’acheteur est libre de choisir sous deux conditions :
 La première condition consiste en l’obligation pour l’acheteur public de demander au moins un document par catégorie (capacité technique, financière et professionnelle) ; chacune de ces trois catégories devant être évaluée [2] conformément à l’article 45 susmentionné. Au sein de cette liste, on peut citer par exemple la déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires concernant les fournitures, services ou travaux objets du marché réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles ; la déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement pour chacune des trois dernières années, etc.

 La seconde condition encadrant le choix de l’acheteur public réside dans le fait que les documents et renseignements demandés doivent être rendus nécessaires par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Par exemple, la CAA de Versailles a pu considérer en 2010 que tel n’était pas le cas d’un niveau de capacité minimum représentant 24 fois le montant minimum d’un marché à bons de commande ayant pour objet l’entretien de voirie [3].

En outre, les acheteurs publics ne peuvent demander d’autres documents que ceux mentionnés dans la liste limitative fixée par l’arrêté de 2006 [4] ; toute interprétation ou complément étant prohibé par le juge [5], sous peine d’annulation de la procédure. Tel est le cas lorsqu’un pouvoir adjudicateur exige une note présentant la composition de l’équipe dédiée au projet avec entre autres la définition des rôles et responsabilités des membres de ces équipes et leur méthodologie de travail [6]. En effet, une telle demande est trop restrictive par rapport aux termes prévus par l’arrêté.

Au-delà des documents exigibles…

On l’aura compris, les règles en matière de documents exigés au titre de la candidature sont strictes. Cependant, trois éléments peuvent faire l’objet de précisions.

- La justification d’équivalences
Toujours dans l’objectif de favoriser l’égal accès des entreprises aux marchés publics et d’encourager les sociétés nouvellement créées qui ne pourraient justifier de références solides [7], les équivalences et preuves par tout moyen sont encouragées par l’arrêté du 28 août 2006 : par exemple, les références de marchés de fournitures et services peuvent être prouvées par une attestation d’un ancien cocontractant du candidat ou à défaut par une déclaration de sa part.

On peut constater que récemment, les contentieux portant sur l’appréciation des équivalences et preuves par tout moyen des certificats professionnels se multiplient, comme le démontre l’arrêt du Conseil d’État en date du 11 avril 2012 [8] qui distingue les certificats mentionnés par l’arrêté de 2006 (établis par toute personne) et ceux de l’article 45-II du Code des marchés publics (certificats de qualité établis par un organisme indépendant). Il revient à l’acheteur public d’apprécier la teneur des équivalences avancées par le candidat, en prenant garde de ne pas faire de confusion dans la mesure où la sémantique est proche et que la preuve par tout moyen est acceptée dans les deux cas à quelques nuances près : si pour les certificats de l’arrêté de 2006, les références peuvent être acceptées pour juger la capacité du candidat, celles-ci doivent être attestées par un organisme indépendant pour les certificats de qualité de l’article 45-II du Code des marchés publics [9].

L’arrêté de 2006 se veut donc pragmatique en ce qui concerne les certifications professionnelles (Qualibat, FNTP, Qualifelec, OPQIBI, etc.) ; l’obtention payante de ces qualifications se faisant sur demande des entreprises qui doivent alors justifier d’un certain niveau d’expérience correspondant à la qualification demandée. Par conséquent, en l’absence de dispositions spécifiques dans le règlement de la consultation, si une entreprise ne détient pas une qualification professionnelle mais dispose de références significatives et équivalentes, sa candidature ne pourra être écartée pour ce motif [10], dans la mesure où elle aura apporté la preuve par tout moyen qu’elle détient les capacités équivalentes à celles demandées [11]. Dans le cas contraire, il serait porté atteinte aux règles de mise en concurrence [12].

- Un vide juridique entourant des documents demandés dans la pratique
Les acheteurs publics sont nombreux à réclamer aux candidats des documents qui ne sont mentionnés ni par le Code des marchés publics, ni par l’arrêté de 2006. Il s’agit des formulaires facultatifs établis par la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Économie et des Finances, en particulier la DC1 valant lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses cotraitants et la DC2 portant déclaration du candidat individuel ou membre du groupement.
Pratiques et synthétiques, ces documents permettent aux acheteurs d’avoir une approche plus rapide des candidatures : la DC1 permet en effet de comprendre les modalités de présentation du candidat et de compiler les attestations sur l’honneur demandées au titre de l’article 43 du Code des marchés publics. Quant à la DC2, les principales informations financières et juridiques des candidats y sont mentionnées, laissant le soin à l’acheteur public de rechercher dans le dossier du candidat les documents permettant de corroborer ce qui a été inscrit dans les formulaires. Ces formulaires semblent être considérés comme des compléments voire comme des aides à la compilation des informations réclamées au titre de l’arrêté de 2006 : la DC1 permet d’établir un commencement de preuve pour le consentement du candidat ou d’un groupement à participer à la procédure de passation du marché. Quant à la DC2, le juge a récemment estimé qu’elle était valable et suffisante pour l’analyse des capacités d’un candidat [13].

- La particularité des procédures restreintes
Ces procédures visées par les articles 60 à 64 du Code des marchés publics consistent en la sélection d’un nombre prédéfini et restreint de candidats après analyse des candidatures, sans qu’aucune offre financière et/ou technique ne soit remise à ce stade de la procédure. Seuls les candidats sélectionnés par le pouvoir adjudicateur seront alors admis à remettre une offre. Dans ce cas, il semblait évident que de simples déclarations de moyens humains, techniques ou financiers ne pouvaient objectivement départager les entreprises par rapport à l’objet du marché. Cela aurait eu pour effet de diminuer l’intérêt d’une telle procédure.
En ce sens, le TA de Paris avait pu juger en 2012 que les renseignements et documents concernant les capacités professionnelles, techniques et financières pouvaient être affinés à condition que les éléments demandés soient en lien direct avec ce qui est demandé dans l’arrêté [14].

Toutefois, dans un arrêt récent, le Conseil d’État [15] semble beaucoup plus restrictif en statuant que « le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats, pour sélectionner ceux qui seront admis à présenter une offre, que les renseignements et documents prévus par l’arrêté du 28 août 2006, pris pour l’application des dispositions de l’article 45 ».

Les évolutions en cours et à venir avec la transposition des directives

Le décret du 26 septembre 2014 modifie le Code des marchés publics et prévoit notamment deux dispositifs concernant les candidatures : d’une part, la limitation du chiffre d’affaire annuel minimal exigible et d’autre part, le recours par le candidat à l’utilisation de bases de données et espaces de stockages numériques pour mettre gratuitement à disposition de l’acheteur public les documents et renseignements relatifs à sa candidature. Le corollaire de cette dernière nouveauté réside dans le fait que désormais, l’acheteur public peut également se dispenser de demander systématiquement aux candidats les documents et les renseignements qui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables.
Dans un premier temps, le fait de recourir à une base de données numérique semble donc faciliter le travail des entreprises puisqu’elles n’auront qu’à mettre en ligne une seule fois leurs documents et fournir une adresse internet valable au pouvoir adjudicateur. Elles devront toutefois effectuer un travail de veille afin d’actualiser leur base de données à chaque fois qu’une attestation ou qu’une déclaration de moyens deviendra obsolète. Dans le cas contraire, l’acheteur public aura toujours recours à l’article 52 du Code des marchés publics pour réclamer une version valide des documents au candidat.

Sauf qu’en définitive, le fait de recourir à une base de données transfère la charge de travail vers les acheteurs qui devront naviguer sur internet afin de récupérer les différents documents. Cela laisse d’ores et déjà présager un travail de longue haleine pour ces derniers lorsqu’ils seront face à des codes d’accès erronés ou à des liens URL invalides. Et ce, d’autant plus que le stockage des documents déjà fournis par les candidats lors des précédents marchés nécessite de repenser l’organisation de l’archivage des plis. Si la démarche de simplifier le montage du dossier de candidature est tout à fait louable, la tâche des acheteurs publics se voit donc complexifiée.

Le risque est alors de constater un allongement des procédures de passation alors que l’on sait déjà que les procédures formalisées peuvent mettre de longs mois à aboutir. Or, pour les opérateurs économiques, le temps passé à attendre le résultat d’un marché public représente un coût superflu (équipes mobilisées, planning non respecté, disponibilité des sous-traitants, etc.) qu’elle souhaite légitimement minimiser.

Ce propos peut toutefois être nuancé dans la mesure où à ce jour, le recours à la dématérialisation est toujours en phase de développement pour les dépôts électroniques. En effet, selon les chiffres de l’OEAP [16], le nombre de marchés supérieurs à 90 000 €HT ayant reçu au moins une offre dématérialisée est passé de 2,1 % en 2009 à 9,2 % en 2012. Même si ces chiffres sont encourageants, ceux-ci démontrent bien que les candidats aux marchés publics sont encore attachés aux documents papiers et que la route reste encore longue avant que les procédures de marché public ne soient totalement dématérialisées.

Anticipant la publication de ce décret, une expérimentation a été menée par le gouvernement depuis avril 2014 dans le cadre du programme « Dites-le nous une fois » : le Marché public simplifié (MPS). Ce dispositif consiste à permettre aux entreprises de candidater sur les plateformes de dématérialisation avec leur seul numéro SIRET. Les entreprises fournissent ainsi une attestation sur l’honneur qui se substitue à la production de pièces justificatives qui ne seront réclamées qu’à l’entreprise attributaire. Seuls sont concernés des marchés à procédure adaptée où les candidats se présentent seuls ou avec un sous-traitant. Une dizaine de pouvoirs adjudicateurs se sont portés volontaires pour mener cette expérimentation et les résultats sont déjà probants : lors d’une enquête effectuée par la Communauté d’agglomération dracénoise, pas moins de 74% des entreprises estiment que la démarche est beaucoup plus simple [17].
Dans cet état d’esprit, la directive 2014/24/UE [18] prévoit que les candidats seront à terme dispensés de produire les documents et renseignements déjà fournis à l’acheteur public, y compris lorsque le règlement de la consultation ne le prévoira pas, à partir du moment où les obligations de dématérialisation complète des procédures seront entrées en vigueur (au plus tard le 18 octobre 2018).

Enfin, ultime évolution à venir dans le cadre de la transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE : le Document Unique de Marché public Européen (DUME) qui entérinera la pratique des attestations sur l’honneur au stade de la candidature. Ce document comportera une déclaration relative notamment à l’absence d’interdiction de soumissionner et à l’exactitude des informations relatives aux capacités. La vérification interviendra à tout moment et avant l’attribution du marché ou l’admission à présenter une offre.

Comme le démontrait une étude barométrique du SGMAP [19] de 2013 portant sur la complexité des évènements de vie des entreprises, constituer un dossier de réponse à un marché public fait partie des procédures administratives les plus complexes pour les sociétés. Sentiment de redondance, besoin de simplification des procédures et nécessité d’un document unique ont poussé certains acheteurs publics pionniers à alléger la charge de travail des entreprises au niveau de leur candidature bien avant la parution des nouvelles directives européennes. Tel est le cas de certaines plateformes de regroupement d’acheteurs publics qui avaient déjà mis en place un coffre-fort électronique où les candidats pouvaient stocker leurs attestations fiscales et sociales afin de ne plus les produire systématiquement. On peut également citer le cas de certains acheteurs publics qui avaient rédigé des guides à destination des opérateurs économiques afin de les aider à gagner du temps sur le montage de leur dossier de candidature.

Cela étant dit, il était grand temps que le législateur européen prenne les choses en main afin de concrétiser cette avancée à l’échelle de l’Union européenne. Si l’objectif est de réduire les obstacles aux marchés publics pour les petites entreprises en simplifiant les formalités administratives, fort est de constater que le stade de l’analyse des candidatures donne toujours du fil à retordre aux acheteurs publics qui doivent encore respecter le cadre strict imposé par l’arrêté du 28 août 2006 en attendant que la réglementation en la matière évolue avec la transposition des directives européennes et notamment l’arrivée du DUME.

Pour l’heure, l’essentiel est que cette réforme aboutisse non seulement à la simplification des démarches que les opérateurs économiques doivent entreprendre pour candidater à un marché public mais aussi à la simplification de la passation et de la gestion de ces procédures par les acheteurs publics pour une meilleure efficacité de l’achat public. Mais cela, seul l’avenir nous le dira.